<acronym id="sbc5q"><em id="sbc5q"></em></acronym><var id="sbc5q"><output id="sbc5q"><form id="sbc5q"></form></output></var>
    <var id="sbc5q"></var>
    <var id="sbc5q"></var>

    <sub id="sbc5q"><strong id="sbc5q"></strong></sub>

    <var id="sbc5q"><sup id="sbc5q"></sup></var>
    
    

    <thead id="sbc5q"><ruby id="sbc5q"><kbd id="sbc5q"></kbd></ruby></thead>
    您所在位置: 首頁 > 獲獎論文

    反壟斷亮劍——發改委重罰茅臺、五糧液案透視

    2014-10-27    作者:北京市中倫(廣州)律師事務所 張白沙    瀏覽數:9,669

    本文榮獲二〇一三年度理論成果獎二等獎

    2013年222日,貴州省茅臺酒銷售有限公司和宜賓五糧液酒類銷售有限責任公司因實施限定最低轉售價格行為,被發改委處以共計4.49億元人民幣的反壟斷罰款,其中,貴州茅臺被貴州省物價局處罰2.47億元,五糧液公司被四川省發改委處罰2.02億元。這是繼發改委因橫向價格壟斷協議處罰三星等外企3.53億元后,我國針對縱向壟斷協議的第一筆罰單,也是迄今為止我國開出的反壟斷最大罰單。這起案件引發了廣泛社會關注,各界對茅臺、五糧液是否應罰的看法也莫衷一是,以下筆者將根據自己的反壟斷法律實踐經驗發表一些個人淺見。

     

    案情回顧

    2012年底,受“禁酒令”出臺以及“塑化劑”風波的影響,茅臺、五糧液兩家酒企為穩定其產品的市場高價,維護品牌形象,對經銷商下達了最低“限價令”并在網絡上公開,對低價銷售、串貨的經銷商制定了終止供貨、扣除保證金等嚴厲處罰措施。

    2013年1月,國家發改委反壟斷局對茅臺啟動了反壟斷調查,并對五糧液進行了約談,茅臺和五糧液之后發布聲明稱將撤銷對經銷商的處罰通報,并依據《反壟斷法》進行徹底整改。

    2013年222日,貴州省物價局發布公告,對貴州省茅臺酒銷售有限公司限定最低轉售價格行為開出2.47億元的罰單,同日,四川省發改委也公告對宜賓五糧液酒類銷售有限責任公司進行2.02億元罰款,兩家酒企合計被罰4.49億元人民幣

     

    限定最低轉售價格為何要罰

    本案中,茅臺和五糧液產品的價格下降其實是供求關系變化產生的市場競爭自然結果,而兩家酒企利用在高端白酒市場上的強勢地位,通過蠶食下游銷售商的自由定價權擴張自己的市場利益,這種做法已然違背了市場經濟規律。在反壟斷法上,茅臺、五糧液的上述限定最低轉售價格行為,是縱向壟斷協議的一種方式。縱向壟斷協議指處在不同經濟層次上的經營者(如上游供應商與下游銷售商)之間達成的協議,這些參與者并非相關市場的直接競爭者,而是存在著依賴、互惠或互補的關系。縱向壟斷協議包括轉售價格限制、數量限制、銷售地域限制、獨家銷售、獨家供應、歧視性價格、搭售、忠誠回扣等。縱向壟斷協議對促進商品銷售及生產社會化有一定的積極意義,因此較之橫向壟斷協議,對縱向壟斷協議的市場競爭危害性認定起來難度更大。但縱向協議中限定最低轉售價格這一類型對市場競爭的損害是顯而易見的,通常認為有以下反競爭后果:

    1.如果規定銷售商只能依照供應商提供的統一價格銷售商品,那么銷售商之間的價格競爭會大大降低,減少同一品牌的價格競爭。由于同一品牌的競爭減弱,會減少特定產品的降價壓力,所以它會間接地減弱不同品牌的競爭,縮小了消費者的可選擇空間。

     2. 限定最低轉售價增加了價格的透明度,價格透明度的增加和價格領導位置的增強,使得制造商之間或銷售商之間的橫向合謀更為容易,對競爭的損害是最直接的,所帶來的高價也會直接轉嫁到消費者頭上。

    3.限定最低轉售價格會減少銷售環節的創新,提高相關市場的進入門檻,使供應商得以排斥小競爭者和更有效率的競爭者。

    因此,在現代市場經濟條件下的限定轉售價格行為,因其會扭曲市場價格信號,產生對市場競爭的限制性危害后果,為各國反壟斷法規制,我國《反壟斷法》第十四條就明確規定,禁止經營者“固定向第三人轉售商品的價格”,同法第四十六條規定“由反壟斷執法機構責令停止違法行為,沒收違法所得,并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款”。根據茅臺、五糧液的年報數據,此次發改委罰款金額正各占兩家酒企上一年度銷售額的1%

     

    限定最低轉售價格違法性的判斷標準

    茅臺、五糧液對其經銷商限定最低轉售價格的行為顯然屬于反壟斷法規制的范圍,但需要進一步考慮的是,應依據何種標準來判定其行為是否違反了反壟斷法。在國際反壟斷的具體操作上,對縱向協議在內的壟斷行為的違法性判定有本身違法和合理性兩大原則,以及由這兩大原則發展而來的其他一些折中原則。

    本身違法原則指某種限制競爭行為本身就存在或可能存在對競爭的嚴重危害,經營者一旦實施這種行為,可直接判定為違法反壟斷法,無需考察壟斷行為是否具有嚴重限制、危害競爭后果等其他因素。我國《反壟斷法》第四十六條就明確規定,“經營者違反本法規定,達成并實施壟斷協議的,由反壟斷執法機構責令停止違法行為,沒收違法所得,并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款;尚未實施所達成的壟斷協議的,可以處五十元以下的罰款”。合理原則指針對某些限制競爭的行為,首先要對經營者的經營活動及相關市場情況進行具體經濟分析,考察行為的合理性程度以及對市場競爭、消費者權益的損害程度等,才能進一步判斷該行為是否具有違法性。

    價格是市場競爭最重要的手段之一,如果被人為固定,一般認為會嚴重限制競爭。因此具體到限定最低轉售價格,因其限制了經銷商層面的價格競爭,其反競爭效果類似于經銷商之間聯合訂立了橫向價格壟斷協議,并為供應商層面的共謀提供便利,因此包括澳大利亞、日本、韓國在內的大多數國家反壟斷立法都對限定最低轉售價格加以十分嚴格的規制,并采用本身違法原則。

    美國聯邦最高法院在1911Dr.Miles[1]一案中,確認了限定最低轉售價格應適用本身違法原則,雖然后來在2007Leegin[2]案中美國最高法院推翻了以上先例,認為限定轉售價格行為的違法性應當依據合理原則進行判斷,但該案判決在美國至今仍存在很大爭議,其確立的判定標準在全國范圍內也未得到充分遵守,甚至有37個州聯合發表聲明稱應遵循Dr.Miles案對限定最低轉售價格仍適用本身違法原則。而在Leegin案后,國際上大多數國家也仍一如既往地將限定最低轉售價視為違法行為。

    在本身違法原則和合理原則兩極之間,美國同時發展出折中的處理方法——“迅速概覽(quick-look)”或“簡化的(truncated)”合理原則。“迅速概覽”合理原則建立在本身違法的原則上,并包含了NCAA[3]Indiana Dentists[4]案中設立的原則——原告只要可以對于其初步證據確鑿的案件(prima facie case)推定被訴行為本質上損害競爭,舉證責任即告完成,由被告提供其商業上的抗辯理由。[5]“如果一項限制是高度可疑的,幾乎達到需要適用本身違法規則的程度,我們就認為它應當被納入這類‘簡化的’合理規則的適用范圍。……我們想聽聽被告對其限制所作的辯解。如果這種辯解看上去有道理,并且足以表明即使被告沒有市場力量,該限制(對被告來說)都有利可圖,則可能需要進行完整的合理規則調查。反過來,如果其辯解表明該限制是‘赤裸裸的’,我們則可以適用本身違法規則。”[6]美國的執法經驗是“‘簡化的’調查最好是只適用于那些危險性非常大,足以推定其應當納入本身違法類型,但由于缺少司法經驗,因而至少要考慮一下被告所提出的抗辯或者理由的情形。此外,唯一可以接受的抗辯理由是,受到指控的限制真的是會增加產出并從而降低價格。其目的并不是要把抗辯擴大適用到那些公認會降低產出或提高價格的限制。”[7]通過迅速概覽或簡化的合理原則,對案件進行分析時不用“窮追不舍的挖掘與市場狀況相關的事實證據,然后進行事實密集型的產業狀況分析,”[8]這些折中原則通過推定涉嫌行為在本質上損害競爭,減輕了原告或執法機構的舉證責任,更加方便反壟斷執法。

    除以上幾種原則外,還有一種除外制度模式,除外制度指某種行為在形式上符合反壟斷法禁止的規定,但從對競爭的損害、社會公共利益、整體經濟效果、消費者利益等其他社會目的或法律價值來看,該行為是有益的,排除在反壟斷法適用之外的一種制度。除外制度可以看作是對本身違法原則的一種修正[9]。如歐盟在《關于縱向協議集體豁免條例適用指南》中規定:對最低轉售價格和固定價格等“核心限制競爭(Hardcore Restrictions)”行為給予本身禁止,但如果當事人認為其協議或行為有助于改進商品生產或流通、促進技術或經濟進步,使消費者能享受由此產生的利益的,可以向歐盟委會員申請個體豁免。可見,歐盟對限定最低轉售價格相對保守地適用了有條件的本身違法原則。

     

    對限定最低轉售價格適用本身違法原則更符合我國國情

    我國《反壟斷法》第十四條規定,禁止經營者“固定向第三人轉售商品的價格”,同時也在第十五條規定了六種不適用第十四條規定的豁免情形,如“為改進技術、研究開發新產品的”,“為提高產品質量、降低成本、增進效率,統一產品規格、標準或者實行專業化分工的”,“為提高中小經營者經營效率,增強中小經營者競爭力的”等,而且還“不會嚴重限制相關市場的競爭,并且能夠使消費者分享由此產生的利益”。作為較晚制定反壟斷法的國家,我國立法對限定轉售價格僅作了原則性規定,而把問題和認定違法行為的權力交給了處理具體案件的反壟斷執法機構,這導致我國在過往針對此類案例的法律實踐中,出現了適用不同判定標準的情況。

    此次茅臺、五糧液被罰,發改委對限定最低轉售價格采用了“本身違法原則”或“迅速概覽”/“簡化的”合理原則,不能不讓人聯想到不久前由上海法院審理的首例縱向壟斷協議民事訴訟案件——強生案截然不同的認定方法。2012518日,上海市第一中級人民法院對北京銳邦涌和科貿有限公司起訴強生(上海)醫療器材有限公司和強生(中國)醫療器材有限公司因在經銷合同中含有限定最低轉售價格條款涉嫌違反《反壟斷法》一案,做出駁回原告訴訟請求的一審判決,法院認為,認定被告行為是否違反《反壟斷法》,不能僅以經銷合同存在限定轉售價格條款為標準,還要“證明經銷合同項下產品在相關市場所占份額、和相關市場的競爭水平、產品供應和價格的變化等情況”。

    關于茅臺、五糧液是否應該被罰的眾多爭論中,最主要的對立觀點也是一方認為“茅臺、五糧液實施相關定價策略理所當然,具有商業合理性,與壟斷行為無關”,另一方認為“茅臺、五糧液限定經銷商向第三方轉售最低價格的行為違反了反壟斷法第十四條的規定,發改委處罰恰當”,以上爭論及地方法院與國家發改委判案分歧究其本質,都是針對一個問題:在我國限定最低轉售價格行為究竟應以“全面合理原則”、“本身違法原則”、還是其他原則進行判定?在筆者看來,強生案的判決是地方法院在我國《反壟斷法》對限定最低轉售價格僅做了原則性規定,又無司法權威明確此類行為違法性判定標準及判案先例的背景下,為求“中規中矩”、“避免出錯”的判案結果,主要還是缺乏經驗所致;而國家發改委此次對茅臺、五糧液案適用的本身違法原則則更符合我國國情和反壟斷法律實踐,原因如下:

     

    1.結合大多數國家或地區的反壟斷法律實踐,一般情況下,限制轉售價格的行為應認定為本身違法行為。有人質疑既然美國在最新判例中已確認了合理原則,我們為何不能“站在巨人的肩膀上”?殊不知從1911Dr.Miles案到現在,美國對限定最低轉售價格適用本身違法原則的相關判例實踐己經發展了近一個世紀,眾多判例支持了轉售價格維持適用本身違法原則,反壟斷法學界也認為“只要某個協議構成轉售價格維持,則不必進行進一步的經濟分析就可認定其非法。”[10]可以說,正是因為美國的市場經濟足夠成熟、政府干預體系比較完善、限定轉售價格交易復雜程度提高,限定轉售價格的做法不普遍,才促使美國相關案件的判定標準一步步發生變化,這是一個漸進的發展歷程。然而,中國的情況就完全不同。我國改革開放至今僅三十余年,市場經濟程度遠不能和美國相提并論,再加我國反壟斷法剛剛起步,市場、公眾的反壟斷意識不強,市場經營活動中大量存在轉售價格維持的行為,我國市場經濟及法律發展水平程度等客觀因素決定我國對轉售價格維持適用本身違法原則更加符合我國國情。同時,我們也可以借鑒各國對限定最低轉售價格均適用本身違法原則的國際經驗。退一步講,借鑒美國的“迅速概覽”或“簡化的”合理原則也是可取的,在缺少反壟斷執法經驗的情況下,對于看起來幾乎是核心限制競爭行為,快速地考量涉嫌違法者的抗辯理由,若不是可以增加產量并降低價格的,就適用本身違法原則。采用“迅速概覽”/“簡化的”合理原則分析轉售價格維持也有利于我國市場經濟及反壟斷法的發展。

     

    2.我國目前反壟斷最大的問題是,壟斷問題在我國經濟生活中普遍存在。如供應商對經銷商的“限價令”更是作為白酒、汽車、體育用品、服裝、藥品、日化品等行業固有的“經營準則”;即使在我國反壟斷法實施后, “限價令”等壟斷行為仍猖獗于市場,未見收斂。這表明國內仍缺乏充分的反壟斷意識和競爭文化,經營者違法成本過低,反壟斷法威懾力不足。在目前普遍涉嫌違反壟斷法有關縱向限制規定的現狀下,法律的適用應是明確并有取舍的,適用本身違法原則或迅速概覽/簡化的合理原則在現階段更能有效遏制我國反壟斷違法行為并給經營者以明確指引,保護消費者的利益。如適用較為寬松的全面合理分析原則,反而容易帶來法律不穩定的后果。

     

    3. 就縱向壟斷協議等限制競爭的行為而言,判斷其是否具有合理性的標準是多樣化的,調查取證難度極大,花費時間成本長,這要求反壟斷執法機構人員應當擁有相當高的法律和經濟學專業素養,并且需要具有一定程度的規模以及足夠的執法資源。我國現有的反壟斷司法資源十分有限,且結合我國長期缺乏依據抽象法律原則判案的傳統,適用本身違法原則或迅速概覽/簡化的合理原則可以減少反壟斷執法機構進行調查和取證的程序,提高認定經營者行為違法性的效率,節約執法成本,更符合我國反壟斷法實施現狀。

    因此,不論是從法律傳統和現有法律體系兼容性的角度,還是從國家市場經濟發展的現實要求來看,我國在限定最低轉售價格的違法性認定上應以本身違法為原則,并嚴格判定違法的條件,從而保護自由競爭,消費者利益,促使社會主義市場經濟的健康發展。

     

    鄰國縱向案例

    縱向限制已逐步成為各國反壟斷法執法的焦點。縱觀鄰國——新加坡和馬來西亞——最近也分別從縱向價格限制入手,向企業發起調查。

    2012年3月,新加坡競爭委員會(CCS)在收到關于可口可樂新加坡飲料公司與其在店面飲用零售商(on-premise retailers)之間的供應合同中含有獨家交易限制和忠誠回扣條款的投訴后,對其本地軟飲料市場進行了調查。歷經近一年的調查后,20131月,可口可樂自愿刪除涉嫌反競爭的條款、修改合同,并向CCS作出改正承諾。在新加坡競爭法中,對縱向反競爭限制的豁免規定措辭比較寬泛,CCS在此之前極少對該豁免的適用及限制作出解釋,這次調查表明了在新加坡競爭法中,縱向限制并不是都能獲得豁免的。

    與此同時,馬來西亞對縱向限制執法的態度也十分積極。20125月,馬來西亞消費者協會聯盟(FOMCA)向馬來西亞反壟斷執法機構MYCC投訴,稱雀巢有固定零售價格的行為,其品牌價值保護政策(Brand Equity Protection Policy,簡稱BEPP要求零售商對其相關的產品收取特定的價格。馬來西亞雀巢公司作出聲明,稱其BEPP中的轉售價格限制僅適用于某些零售商廉價銷售策略推廣低價行為,如為了吸引顧客購買某些正價產品而低價銷售另一些產品,同時向執法機構申請對BEPP的單獨豁免。MYCC20132月作出決定,認為BEPP的定價策略很可能違反規制反競爭協議的馬來西亞競爭法第四條,BEPP本質上是轉售價格維持,其限制了轉售商不能獨立定價,從而導致消費者承受更高的價格。MYCC要求雀巢刪除其BEPP中的定價策略,幾經商討,雀巢接受了MYCC的要求并撤回了對BEPP豁免的申請。這些案例都說明國際反壟斷法執法的方向已從傳統的經營者集中審查、卡特爾、橫向限制行為發展至縱向限制行為。

    這些鄰國的執法記錄,加上此次發改委處罰茅臺、五糧液,對我們來說具有意義重大的啟示,無論是我國反壟斷執法機構還是企業本身,對縱向限制行為都必須給予足夠的重視,而民眾在面對司空見慣的縱向限制時,其反壟斷意識也到了覺醒的時候。

     

    結語

    茅臺、五糧液被罰之所以有不同認識,是源于我國無論是企業還是民眾,對反壟斷法、反競爭行為的了解都過少,將反壟斷法實施以前便形成的涉及反競爭的行業潛規則行為視作理所應當。此次發改委對茅臺、五糧液“限價令”的“當頭喝棒”,在我國普遍涉嫌違反壟斷法有關縱向限制規定的情況下、反壟斷法實施面臨重重困境、執法機關權力配置不足的現狀下,顯得尤為難能可貴。發改委此舉不僅對市場起到很好的示范效應和教育作用,并為各地反壟斷案件審理提供了重要的指導,也彰顯了我國執法機構推動反壟斷執法、打破壟斷企業壟斷市場格局的堅強決心,并保護了廣大消費者的利益,可謂意義重大!此案也提醒企業:應反思自身市場經營行為,別再拿反壟斷法不當回事。

     


    [1] Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220U.S.373 (1911).

    [2] Leegin Creative Leather Products, Inc. v. PSKS, Inc., 551U.S.877 (2007).

    [3] NCAA v. BOARD OF REGENTS OFUNIV.OFOKLA., 468U.S.85 (1984).

    [4] FTC v.IndianaFed'n of Dentists, 476U.S.447 (1986).

    [5] III. THE TRUNCATED OR "QUICK LOOK" RULE OF REASON, http://www.ftc.gov/opp/jointvent/3Persepap.shtm

    [6] 赫伯特?霍溫坎普 著;許光耀,江山,王晨 譯;聯邦反托拉斯政策:競爭法律及其實踐(第三版),北京:法律出版社,2009年,p289

    [7] 赫伯特?霍溫坎普 著;許光耀,江山,王晨 譯;聯邦反托拉斯政策:競爭法律及其實踐(第三版),北京:法律出版社,2009年,p 290.

    [8] 蓋爾霍恩,科瓦契奇,卡爾金斯 著,任勇,鄧志松,尹建平 譯,《反壟斷法與經濟學》,北京:法律出版社,2009年,p 187.

    [9] 李小明,濫用市場支配地位法律規制研究(M),知識產權出版社,2008年,pp 78-79.

     

    [10] 赫伯特?霍溫坎普 著;許光耀,江山,王晨 譯;聯邦反托拉斯政策:競爭法律及其實踐(第三版),北京:法律出版社,2009年,p 516.

    2019狼人干伊人,亚洲蜜桃色图片,在线资源站最稳定的资源站,影音先锋在线天堂影院