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    論名人姓名權的保護與商標搶注行為的規制

    2013-06-09    作者:廣東法制盛邦律師事務所 傅顯揚、李什康律師    瀏覽數:11,449

    本文榮獲二O一二年度理論成果獎二等獎

    論文摘要:

    近年來,我國以名人姓名搶注商標的現象屢見不鮮,這種搶注行為具有不當性,相關產品投入市場后可能引起社會公眾的混淆、聯想,已是學術界公認的事實。但是由于我國《商標法》設定了相對被動的異議、撤銷機制,如果利害關系人未及時發現并采取救濟措施,這種公認有害的不當搶注就將獲得合法授權。現行體制對名人姓名權的保護明顯具有滯后性特點,也給名人維權帶來額外的高昂成本,難以彰顯立法的正義導向。本文主要剖析了對名人姓名權給予特殊保護的必要性,提出了界定“惡意搶注”的法律要素,比較研究了國內外的立法現狀,最后提出從立法層面主動阻卻搶注行為的法律建議。

    關鍵詞:名人,姓名權,商標搶注,權利沖突,法律規制

    ABSTRACT

    In recent years, the practices of trademark squatting concerning celebrities has become a common occurrence in China; it is universally recognized in the academic circles that this practice is of improper nature, and the products launched in the market may results in confusion and association by the general public. However, the Trademark Law of the People's Republic of China has stipulated relatively passive objection and cancellation mechanisms, and should the interested party fail to notice and take remedy measures, this universally recognized harmful and improper trademark squatting will be lawfully authorized. The current system lags behind when it comes to protecting the right of name for celebrities, and results in prohibitive extra costs for safeguarding legal rights on the part of celebrities, hence difficulty in acting as a guide for upholding the justice. This passage mainly analyzes the necessity of affording special protection to celebrities regarding the right of name, points out the legal aspect of the "malicious squatting" and compares the status quo of systems both at home and abroad, and finally proposes suggestions for preventing "squatting" through the enactment of legislation.

    Key Words:Celebrities, right of name, trademark squatting, conflict of interests, restrictions

      

    20121011日,莫言成為中國第一位獲得諾貝爾文學獎的本土作家。一時間,作家莫言家喻戶曉。隨之進入公眾視野的,還有2008年獲準注冊的“莫言醉”商標,據媒體報道,該商標的稅后轉讓價格已飆升至千萬元,同時職業商標搶注人對“莫言”牌筆墨紙硯等也在虎視眈眈。在此,姑且不論“莫言醉”商標是否屬于惡意搶注,但這一事件再次喚起筆者對搶注名人姓名作商標的關注。以名人姓名注冊商標的現象并不少見,“姚明”牌啤酒、“刀郎”牌刀具、“雪村”牌安全套……這些看似根本不可能出現的商標現在都已經變成了現實。[1]

    搶注成風的原因,可以概括為兩個方面:一是經濟利益驅使。無論是“傍名牌”還是“傍名人”,透析搶注者的心理,無外乎是想投機取巧,借名人或名牌已經形成的市場知名度、美譽度,省去長期、大量的推廣投入,使自己的產品快速獲得市場認知以賺取經濟利益。二是現行體制的弊端。我國現行法律法規并未禁止使用姓名注冊商標,異議和撤銷程序確立的被動保護機制,導致惡意搶注的法律風險和成本較低。按照現行程序,任何人都可以注冊名人姓名作商標,注冊后如果名人提出異議或撤銷申請,商標局經過審查認為不符合注冊規定,只會不予核準注冊或撤銷商標。這個過程中,商標申請人的成本是注冊、答辯、應訴的成本。由于商標申請人的行為,名人如果重視自己的權利,就必須被迫進入異議、撤銷程序,而且這種被迫應對的情形又很可能出現多次。如果遇到維權積極性不高的名人,商標申請人很大程度上就將獲得注冊,預期的不當利益就能夠實現,被動保護機制無疑為搶注者提供了投機的基礎。

    針對以名人姓名搶注商標的現象,國內學者普遍認為名人的姓名權附隨較大的經濟價值,普遍認可惡意搶注行為具有社會危害性,并提出各自的觀點和建議。有學者認為,同意該商標的注冊申請,不僅侵害了知名人物的在先權利,也容易混淆商品來源,不利于穩定經濟秩序和倡導良好社會風氣。[2]還有學者認為,商標搶注行為是竊取他人財產權利的一種手段,是以合法形式掩蓋非法目的的行為,是具有主觀惡意的行為。商標搶注在對原權利人造成困擾,給市場公平競爭帶來不良影響的同時,也給商標審查機構帶來巨大壓力。防范并有效制止商標搶注行為成為亟待解決的問題。[3]吳漢東教授提出,知名形象在商品化過程中,產生一種特殊的私權形態,它已不是人格意義上的一般形象權,而是具有財產價值的(商品化)形象權。形象雖然是表現特定對象之個性特征的一個整體,但它包括許多具體的因素,例如真實人物的姓名、肖像、聲音、體態等專屬性人格因素。[4]吳漢東教授建議將名人的姓名、肖像歸為名人的形像權,并對此建立專門的保護制度。雖然國內諸多學者從不同角度提出了自己的觀點和建議,但目前對惡意搶注的法律界定、名人姓名權與普通人姓名權的差別保護問題以及規制惡意搶注行為的立法邏輯等問題的研究尚顯不足,本文將從名人姓名權的特殊性著手,對上述問題進行深入剖析。

    一、名人姓名權應當給予特殊保護

    姓名權是自然人對于姓名設定、變更和專用的人格權。除了姓名權本人之外,任何人都是義務主體,都負有不得侵害其他人姓名權的義務。從這個層面講,名人和普通人的姓名權都應受到法律的平等保護。設定姓名不以設定一個為限,從而有真名和假名、登記姓名和非登記姓名之分。由于姓名是戶籍登記項目,因而每個人只能有一個正式姓名,即登記在上述文件上的姓名。[5]姓名權的保護范圍,不應當僅限于登記的正式名稱,還應包括藝名、筆名和別名等,如“小沈陽”的本名“沈鶴”,“刀郎”的本名“羅林”,其本名和藝名都應當受到法律保護。本文在討論名人姓名權是否需要給予特殊保護的問題時,主要針對名人具有較高知名度的姓名、藝名或別名而言,對使用范圍較小、知名度不高的姓名、藝名或別名,則不應當納入特殊保護的范疇。

    (一)對名人姓名權給予特殊保護的必要性

    1、名人姓名蘊含較大的經濟價值,給予特殊保護是防止他人不當得利的需要。無論是體育明星、演藝明星還是知名政治人物,當其具有較高的社會知名度時,其姓名附隨的經濟價值也隨之攀升。對真實人物而言,其知名度表現為在相關領域的廣泛認知度和對社會公眾的相當影響力。這里的知名度實際上是可供商品化的聲譽或名望。[6]姓名只有商品化后才能創造經濟價值,姓名的商品化有多種形式,比如將姓名用于廣告宣傳、商品包裝裝潢、注冊成為商標或企業名稱。姓名權人或其他經授權的主體對姓名進行商業利用,通過將姓名與不同的商品或服務相聯系,使預期的消費者因為對該姓名的熟悉和認同而購買該商品或服務,以此實現經濟利益。從姓名商品化的角度看,名人姓名附隨的經濟價值必然遠遠高于普通人的姓名。如果對他人搶注名人姓名作商標的行為不加阻止,必然導致名人為成名所付出的大量努力和宣傳投入被他人無償使用,他人將由此獲得不當利益,同時,由于他人的搶注,名人則無法再以自已的姓名在相同或類似的商品或服務上注冊商標,可能因此遭受較大經濟損失。

    2名人具有廣泛的社會影響力,對其姓名給予特殊保護是維護公序良俗的需要。公序良俗原則是現代民法一項重要的法律原則,是指一切民事活動不得有違公共秩序和善良風俗,否則該行為將受到否定性的評價。[7]商標權保護理論中,有混淆理論、聯想理論和淡化理論。參照混淆理論,以名人姓名搶注商標,可能使消費者對商品或服務的出處產生混淆,誤認為商品或服務是由名人代言或由名人投資生產;從聯想理論分析,消費者即使不會認為商品或服務出自名人,但是基于名人的較高知名度,消費者會從搶注的商標聯想到名人本人,基于對名人良好的印象,欣然購買該商品或服務;從淡化理論看,淡化分為弱化和丑化,如果搶注人將名人的姓名注冊到特定種類的商品上,產生不良或不健康的印象,自然會丑化名人形象。如在止瀉藥上注冊“瀉停封”商標,無疑丑化了“謝霆鋒”的形象。搶注名人姓名作商標,無論是導致消費者混淆、聯想或名人形象的損毀,都擾亂破壞了市場經濟秩序,對名人姓名權給予特殊保護正是規范市場秩序的現實需要。

    3、名人維權承擔額外的高昂成本,對其姓名權給予特殊保護符合公平原則。一方面,名人被動維權要付出較高的成本。如前所述,現行體制下,如果名人對搶注者宣戰,就不得不的進入異議、撤銷或訴訟程序,名人如果不積極應對,就可能眼睜睜地看著別人搭自己的便車。另一方面,名人主動維權也需要付出較高成本。20025月,潘石屹以自己的名字“潘石屹”作為商標在商品和服務國際分類全部45類申請了注冊。20041月,知名主持人楊瀾本人在全部45類申請了“楊瀾”商標。20072月,著名羽毛球運動員林丹以自己的名義將“林丹”申請了大類注冊。[8]這種主動維權方式,對名人來說難免有些苛刻。名人不僅要獨具慧眼,對自己姓名可能帶來的商機要有高度敏感性,在自己將要成名之前抓住時機、趁早下手,否則注冊的機會可能稍縱即逝,一不留神就被他人搶走。名人之所以成為名人,大多都付出了艱辛的努力和漫長的積累過程,名人成名之后,其姓名權附隨的巨大經濟利益自然應當由名人自己享有,這完全符合“誰投入誰受益”的市場經濟規則,這種利益歸屬原則應該是自動確立,而不需要經過注冊登記程序進行確認。現行體制就是讓名人投入成本去爭取本應屬于自己的東西,明顯有違公平原則。

    (二)名人與非名人的姓名權保護應實行“差別待遇”

    如果從姓名權的人格權屬性出發,名人和非名人的姓名權肯定應當給予平等保護。有學者認為,如果名人和非名人在同名情形下認定搶注人侵犯名人姓名權,而不認定侵犯非名人的姓名權,這在法律平等適用問題上是一種歧視性待遇,但如果認定也侵犯了非名人的姓名權,那么就等于認定了侵犯所有該姓名人的姓名權。這種觀點貌似有理,但是忽略了名人姓名權的財產屬性即附隨的巨大經濟價值。非知名人物、角色或機構的形象商業開發價值很低,難以為商家帶來直接的經濟利益,[9]侵犯名人和非名人姓名權的法律后果明顯不同,尤其是對社會公眾造成的影響不同,從這個層面上看,對名人和非名人的姓名權保護應當存在差別。

    二、界定商標搶注行為的法律要素

    透視形形色色的搶注亂象,以名人姓名搶注商標主要有以下幾類:一是他人以名人的本名、藝名、筆名等注冊商標。二是他人以名人姓名的諧音或變音注冊商標。如“何伯泉”牌礦泉水、“瀉停封”牌止瀉藥、“流得滑”牌字跡涂改液,取自名人“何伯權”、“謝霆鋒”、“劉德華”的姓名諧音。三是他人使用已故的名人姓名申請商標注冊。盡管在法律上沒有禁止性規定,但從公序良俗以及不正當競爭角度考慮,應限制或禁止這類申請。四是他人與名人同名,使用自己的姓名注冊商標。此情形下他人具有合法使用此姓名權的權利,縱然主觀上具有搶注的惡意,但很難認定其行為侵權,出于保護公共利益的需要,可要求其在宣傳過程中附加與名人無關的澄清性標識,以免造成混淆。

    搶注不是法律概念,與正當注冊的區別,主要在于注冊者注冊商標時是否具有主觀惡意。筆者認為,界定商標搶注行為的法律要素應當包括以下幾點:

    1、申請注冊的時機在名人剛成名的初期或成名之后。某人在某一段時期或因某一事件成為熱點人物,他人快速以其姓名注冊商標,即申請商標注冊時機在其剛成名的初期或已成為名人后,此時的投機心理和主觀惡意較為明顯。

        2、被注冊為商標的姓名的具有較高的知名度。一般而言,是否具有較高的知名度應根據其宣傳的媒介、地域范圍、獲得獎項以及獲得榮譽等情況綜合判定。例如“林丹”經常參加國家和國際賽事,并獲得多項國際獎項。其比賽活動和商業廣告時常被央視電視頻道所廣播,由此判定其具有較高的知名度,相關公眾看到“林丹”姓名商標時會無意識地聯想到林丹本人。對于一些知名度不高的人或在某一個較小區域內的名人,則不宜排除他人注冊商標的權利,否則將對商標注冊自由構成障礙。

        3、申請人與被注冊的商標不具有關聯性。沒有關聯性的注冊,可以作為認定“搶注”的因素之一。比如一位叫“劉歡”的人,去申請注冊“劉翔”商標,其目的的正當性就值得懷疑。如果申請人與注冊的姓名商標具有關聯性,其注冊行為具有正當合理性,則不宜認定“搶注”。例如本名為劉翔的普通人注冊“劉翔”商標,其具有正當性和合理性,不宜認定為搶注行為,但在使用上可附加一些避免混淆的限制。

    三、我國立法現狀及域外立法借鑒

    (一)我國的立法現狀

    關于姓名權的法律保護,我國《民法通則》第九十九條規定“公民享有姓名權,有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名,禁止他人干涉、盜用、假冒”。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》規定:“盜用、假冒他人姓名、名稱造成損害的,應當認定為侵犯姓名權、名稱權的行為。”根據以上規定,名人有權以搶注人侵犯其姓名權提起訴訟,請求賠償。我國《商標法》第九條和第三十一條規定了保護他人在先權利,第四十一條則是規定商標損害他人在先權利時的救濟方式。根據上述規定,名人的姓名被他人作為商標注冊后在初步審定至公告期限屆滿期間,名人有權以該商標損害姓名權在先權利為由向商標局提起異議。對已注冊的名人姓名商標,名人可以在五年內請求商標評審委員會予以撤銷。此外,《商標法》第十條規定:“下列標志不得作為商標使用:……(八)有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。……”當姓名商標在宣傳時足以讓社會大眾混淆或誤認為姓名商標與名人存在關聯時,或名人認為以其姓名的諧音注冊商標的詞語有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響時,名人可以姓名商標“夸大宣傳并帶有欺騙性或有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”為由,請求商標評審委員會予以撤銷。

    縱觀上述幾種處理方式,無論是提起訴訟、提出異議還是請求撤銷商標,均為事后救濟途徑,對名人姓名權的保護明顯具有滯后性,且權利人需付出高昂的維權成本——金錢、時間或精力。侵權人在“傍名人”獲取經濟利益后,現行法律又難以對其實施懲罰性賠償,無疑是在反向鼓勵侵權行為。雖然《商標法》第十條規定了“有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響”不予注冊的兜底條款,但當前搶注名人姓名之風愈演愈烈,與法律沒有明文禁止這種不當搶注有著直接關系。事后救濟模式并未取得良好的現實效果,缺乏事前防范和阻卻機制是我國現行保護體制的最大弊病。

       (二)域外立法的借鑒

    各國法律對于什么可以用來組成商標,規定不盡相同。但一般說來,對這個問題所作的正面回答都很簡單。如“文字、圖形、或文字與圖形的組合”。而對于什么不可以用來組成商標,則多數國家都規定得比較詳細,各國規定的差異也比較大。[10]《俄羅斯聯邦商品商標、服務商標和商品原產地名稱法》明確規定“未經本人、繼承人、相應主管機關或俄羅斯聯邦最高蘇維埃同意,屬于俄羅斯歷史和文化財富的著名人物的姓、名、筆名及其派生名、其肖像或臨摹作品的復制標志不得作為商標注冊。”[11]該條款明確了使用著名人物的姓、名、筆名及其派生名、肖像等作為商標注冊,需經權利人本人或繼承人相應的政府主管機關同意,否則將禁止注冊。我國臺灣地區93年開始實施的“公平交易法”第3章,規定了“不公平競爭”用來保護知識產權,補充商標法無法涵蓋的部分。“公平交易法”第20條第1項規定“事業就其營業所提供之商品或服務,不得以相關大眾所共知之他人姓名、商號或公司名稱、商標、商品容器、包裝、外觀或其他顯示他人商品之標征,為相同或類似之使用,致與他人商品混淆,或販賣、運送、輸出或輸入使用該項標征之商品者”。[12]該條款明確禁止以名人的姓名作為商品或服務名稱,使他人混淆。

    以上國家和地區的立法,直接將名人姓名列入禁止注冊的范疇。筆者認為,這種事前阻卻的立法模式值得借鑒。雖然這種模式可能加大商標審查機構的工作難度,但是可以大大減少搶注行為的發生。同時,現行的事后救濟體制不能拋棄,原因在于商標審查機構判斷注冊申請是否侵犯名人姓名權時,可能出于對“名人”知名度標準把握不一而出現遺漏或錯誤,保留事后救濟體制可以給姓名權人預留補正的機會,通過姓名權人舉證證明自己姓名的較高知名度,阻止搶注人獲得注冊或者撤銷已經被搶注的姓名商標。

    四、規制搶注名人姓名商標的法律建議

    無論是通過事后的異議、撤銷或訴訟程序維權,還是事先主動注冊自己的姓名商標以阻止他人搶注,對名人來說都增加了額外的負擔。在搶注行為的不當性、危害性已經公認的情況下,有必要從立法上對搶注行為作出否定評價,主動阻卻搶注行為的發生。筆者的立法建議包含以下兩個邏輯層次:

    (一)將名人姓名納入禁止他人注冊商標的范疇。現行《商標法》第十條、第十一條采取列舉式立法,規定了不得作為商標使用和注冊的情形。筆者認為,可在《商標法》第十條增加一款,對公眾知曉的人物姓名,未經本人或其繼承人同意,不得作為商標注冊。司法實踐中,對“公眾知曉的人物”不限于健在的演藝名人、文學名人、政治名人等各行各業的名人,對于歷史名人、已故名人,也應屬于“公眾知曉的人物”范疇。

    (二)當名人姓名具有顯著的第二含義時,則允許他人注冊。我國《商標法》第十條規定:“縣級以上行政區劃的地名或者公眾知曉的外國地名,不得作為商標。但是,地名具有其他含義或者作為集體商標、證明商標組成部分的除外”,即地名一般禁止注冊,如存在其他含義時可作為商標。所謂地名具有其他含義,是指“該地名具有明顯有別于地名的,明確的、易于為公眾所接受的含義,從而足以使該地名起到商標應具有的標識性作用”。[13]我國商標法上的“其它含義”,在英美法系中則稱為“第二含義”。借鑒上述關于地名的立法精神,名人姓名權的立法保護可采用一般情況下禁止他人注冊,但名人姓名具有顯著的第二含義時除外。沈陽黎明發動機制造公司申請注冊“黎明”商標,而香港歌星黎明以“黎明”商標侵犯其姓名權提出異議,但被商標局認定該異議不能成立,理由是“黎明”指天快要亮或剛亮的時候,是一個日常用詞,不屬獨創性詞匯;且“黎明”商標的商品在流通中沒有造成混淆或誤認為與黎明有關。因此準予“黎明”商標注冊。本案中,“黎明”商標中的第二含義作為一個日常用詞,指向自然現象更為明顯,比黎明姓名的使用更具有顯著性,就不應當限制他人的注冊自由。

    基于以上兩個層次的分析,筆者建議在《商標法》第十條增加一款:“公眾知曉的人物姓名,未經本人或其繼承人同意,不得作為商標注冊。但是,該姓名具有顯著的其他含義時除外。



    [1] 蔣凱.中國音樂著作權管理與訴訟.北京:知識產權出版社,2008226

    [2] 萬杰、明黎“劉老根”著作權與商標權的法律沖突載《電子知識產權》2003年第5

    [3] 劉燕商標搶注行為淺析及防范.載《政法論壇》2010年第5

    [4] 吳漢東.知識產權多維度解讀.北京:北京大學出版社,2008293

    [5] 張俊浩.民法學原理.北京:中國政法大學出版社,2000147

    [6] 吳漢東.知識產權多維度解讀.北京:北京大學出版社,2008295

    [7]  趙萬一.民法的倫理分析.北京:法律出版社,2003145

    [8] 于澤輝.商標戰略管理訴訟.北京:法律出版社,200851

    [9] 熊偉.形象權法律制度研究.武漢大學博士學位論文,1992

    [10] 鄭成思.知識產權論.北京:法律出版社,2003197

    [11] 楊濤.用名人姓名注冊商標亟待法律規范.法律圖書館網,http://www.law-lib.com/lw/lw_view.asp?no=21940

    [12] 羅東川、李德成.知識產權審判與法律實務.北京:法律出版社,2011282

    [13] 黃暉著.商標法.北京:法律出版社,200451

     

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