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    統一、競爭與限制——技術標準化的反壟斷規制

    2016-05-13    作者:    瀏覽數:7,889

    本文榮獲二〇一四年度理論成果獎三等獎 

                                  統一、競爭與限制
                                           ——技術標準化的反壟斷規制
                                                           張白沙*/方寧珊#

    [摘要]:技術標準化雖然有促進規模經濟、提高各產品間的兼容性、推動技術市場發展等效率,但是也有可能形成壟斷力量、限制創新與競爭,從而必須受到反壟斷法的規制。本文介紹了技術標準的制定、標準與專利的關系、標準必要專利和非標準必要專利認定等基本概念,并從技術標準的相關市場界定開始,對技術標準化的限制競爭行為,如專利陷阱、過高許可費用進行反壟斷法律分析,結合國內外近年來技術標準化的反壟斷案件及我國的最新立法動態,對相關專利披露、FRAND原則、事前協商原則等技術標準化的反壟斷法規制進行深刻闡述。
    [關鍵詞]:反壟斷法技術標準化標準必要專利  FRAND原則披露原則事情協商原則

    反壟斷法旨在促進創新與競爭,鼓勵企業通過不同技術、專利、產品的創新,相互之間進行有效的競爭;但是隨著科技推廣、使用及發展,各種發明創新及專利在一定規范性程序中經篩選淘汰,統一選定某些技術、專利為標準,方便推廣使用,如現時人們使用的DVD、MP3、GSM、3G、4G、USB接口等等都是技術標準化成功的案例。但是由于專利等知識產權的私有屬性,一旦形成標準,有可能形成壟斷力量,限制創新與競爭,因此技術標準化也成為知識產權法以及反壟斷法規制中不容忽視的問題。雖然技術標準化毋庸置疑地會產生某些效率,例如不同商家的產品可以實現相互兼容,技術、質量的統一會為消費者帶來利益,企業也可以實現規模經濟等,但在技術標準從形成到實施的過程中,存在技術標準與專利法之間的矛盾,也有技術標準與反壟斷法之間的沖突,極有可能導致專利陷阱、不公平高價、拒絕許可等濫用行為等限制市場競爭的行為。本文將分析技術標準化對相關市場競爭帶來的限制,同時結合近期相關案例,梳理反壟斷法對技術標準化的規制。

    1技術標準化、專利權與反壟斷法
    1.1標準與技術標準化
    根據國際標準化組織(International Organization for Standardization,以下簡稱ISO)的定義,標準是指“經協商一致制定并經一個公認機構批準,為在一定的范圍內獲得最佳秩序,對活動和其結果規定共同的和重復使用的,經過協商一致制定并經公認機構批準的規制、導則或特性的文件。” 標準涉及很多類型,包括質量標準(確定產品的安全、用途、功效等特征)、信息標準(確定產品那些信息應被標示出來)、統一標準(減少產品不同的種類如大小、規格)、職業守則或資格標準、兼容性標準(interoperability or compatibility standards,兩個或以上的相關產品、程序能相互兼容)等。
    這些不同類型的標準有可能成為限制競爭的手段,如未能達到質量標準的產品則有可能被排除在相關市場之外,或不能獲得標準化組織的證書,而統一標準則有可能減少消費者的選擇,同時減少潛在的競爭技術而方便競爭者合謀;而兼容性標準也可能會減弱標準化產品的發展以及不當地限制產品設計的創新。 本文的焦點集中于技術標準,技術標準與知識產權緊密相關,其有可能包含大量的專利權,因其雙重的壟斷性質會對相關市場造成更大的負面影響。
    1.2標準的制定
    標準的制定可分為由標準制定組織或行業協會制定、由政府強制制定的標準、以及在技術使用過程中形成的事實標準。
    由標準制定組織或行業協會制定的技術標準都屬于行業內部的協作,其過程一般需要遵守某些程序、規則,包括哪些人可以對新的或已修改的標準進行投票或提供投入;標準發展的每一步程序;需要披露何種商業利益信息(如知識產權),以及何時披露這些信息;若需要有成功的結果需要各方成員達成何種一致;如何設置反對意見的投票作用等。 此類型標準是由相關市場中的經營者或其他利益相關方聯合制定,極有可能構成限制競爭的行為,如專利陷阱等技術標準化過程中特有的問題。
    政府的強制設定標準對于市場上的經營者來說,一般不會引發反壟斷責任,因為該責任是有政府確認和建立的,由政府強制相關市場中的所有經營者必須遵守。若經營者游說某項政府制定的標準,根據美國Noerr-Pennington原則,個人或企業試圖影響法定標準選擇的情愿行為可以免于追究其反壟斷法責任,即使他們的游說的法案可能是反競爭的。
    通過技術使用過程中所形成的事實技術標準一般與專利池相似,同時除非事實標準的擁有者放棄該標準所包含的專利權,否則事實標準的限制競爭問題與專利池的限制競爭問題基本相同。
    因此,就標準制定的方式而言,本文著重討論的是通過標準制定組織、行業協會組織制定技術標準所引起的特有的限制競爭行為。
    1.3技術標準與專利
    技術標準和專利之間具有既矛盾有統一的關系。因為技術標準是在某一特定領域為維持最佳秩序,而需要廣泛、重復使用的技術,因此技術標準的性質應對是公開的,具有普遍適用性,即該技術標準的內容應當公開,需要使用該技術標準的人在一定的條件下應當可以使用,甚至免費使用。而專利權、專利池都屬于私人權利,是在一定范圍內合法的壟斷權利,這與技術標準的本質是相沖突的。因此早期的標準制定組織在制定技術標準時,一般會選擇非專利技術,以便于推廣該標準。
    技術標準一般應是一個時期內技術水平的代表,需要吸納相關的專利權為其所用,而專利一般都是科學技術發展商業化的最前沿,因此現今的技術標準選用專利、專利池已經十分普遍。同時,如在美國司法部和美國公平貿易委員會在2007年聯合發布的《反壟斷執法和知識產權:推動創新和競爭》中提到,專利池能帶來多種效率,其中包括減少技術標準化過程中的套牢(hold up)問題或敲竹杠(hold out)問題, 有利于技術標準化的實現。若某項產品的技術標準需要使用多種專利,如果標準制定組織只獲得了其中一部分專利而未能獲得其他專利,會導致該標準不能成功制定或生產企業不能使用該標準,而專利池可以一攬子地解決這個問題。若標準制定組織在標準制定的過程中只剩下一個專利未獲得,而該專利權人要價極高,這便是敲竹杠問題。專利池的整體性減少了標準化中的阻力。
    但是,成為了標準的專利有利于專利的推廣,作為行業標準,意味著大大減少了其他替代性專利的競爭,而標準也會增強專利、專利池的壟斷性。在沒有技術標準的情況下,商品制造商可以自由選擇實現特定效果的專利技術,從而可以規避某項專利技術,但標準的制定很可能會導致商品制造商必須使用某一專利技術,無法規避某一專利技術,因此技術標準與專利技術的結合是專利的壟斷性因技術標準的鎖定效應而大大加強。 技術標準也使專利權在專利過期后也能以標準的形式延續其價值。所以在評價技術標準的某一限制競爭行為時,標準的公開性和專利的排他性都應考慮在內。而技術標準化與專利的結合會為專利權人帶來濫用知識產權的機會,如下文所提及的專利陷阱、索取過高專利許可費率等行為。
    1.4標準必要專利(SEPs)及非標準必要專利(Non-SEPs)
    如果一個技術標準需要使用到某一個或多個專利,如上所述,其他替代性專利的競爭將會被大大削弱甚至排除,為了實現該標準的生產商在生產時必須使用該專利,該標準必要專利(standards-essential patents/SEPs)是技術標準化反壟斷審查中至關重要的一方面。如在國家工商行政管理總局制定的、2015年8月1日起實施的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第十三條第三款對標準必要專利作了界定:“本規定所稱標準必要專利,是指實施該項標準所必不可少的專利。”
    在華為訴美國InterDigital公司一案中,廣東省高級人民法院 在二審判決中認為,“當某一專利技術成為必要專利被選入標準后,參與該行業競爭的產品制造商/服務提供商就必須提供符合標準的商品/服務,這意味著其不得不實施相關必要專利技術,而無法做規避設計以繞過該必要專利。這種標準帶來的封鎖效應與專利權自身具有的法定壟斷屬性相結合,使必要專利成為產業參與者唯一且必須使用的技術,產業參與者不得不尋求必要專利權人的許可,否則將喪失參與競爭的前提和條件。因此,必要專利與一般專利不同,其并不存在充足的實際的或潛在的近似替代品。”必要專利必須與相關的標準技術有直接的關系,如果是有其他專利可以替代的專利通常不會被認為是必要專利。同時,即使不存在替代專利,如果該專利不是實現該技術標準所必要的,也不能被認為是必要專利。
    標準必要專利涉及到相關標準實施時的多個反壟斷問題,包括若標準必要專利權人拒絕許可、導致整個標準不能被使用,或過高專利許可費率、價格歧視、搭售非必要專利等。因此,標準必要專利的認定成為一個基礎性的問題。美國對幾個專利池/技術標準的必要性審查使用了幾個不同的判斷標準,而法院判例對必要專利的界定也與執法機構的標準有差異。在MPEG-2的審查函中,必要專利是指根據某一標準規格制造產品時,技術上所必要的專利;而在DVD專利池的審查函中,必要專利除了上述技術上必要的專利,還包括了實際操作中(或經濟上)必要的專利。 而在U.S. Philips v. ITC案中,對于非必要專利的界定,法院認為是“僅當存在‘商業上可用’的替代性技術”才能被認為是非必要專利。至此,必要專利的范圍進一步擴大,有可能涵蓋至對于實施技術制造產品非必需的,但沒有“商業上可用”的替代性技術。在某項技術標準中被認定為必要的專利,其專利權人必須承諾按照“FRAND”(公平、合理、非歧視,或稱RAND)原則進行授權,避免造成標準必要專利的拒絕許可,或在技術標準中非必要專利的搭售行為,保證有需要的被許可人使用該標準必要專利時不會受到阻礙, 下文將詳細分析該原則。
    另一方面來說,對于非標準必要專利(non-standard-essential patents/non-SEPs),反壟斷法對其也有相應的限制,非標準必要專利在極為特殊的情況下,也會受到反壟斷調查,但調查方需要承擔較重的舉證責任。非標準必要專利對某一標準來說,不是必要的專利,可能只是實施某標準的其他附屬條件或商業上的必要條件等。若非標準必要專利是一項不可或缺的技術,而這項技術若拒絕許可會消除相鄰市場上的競爭,同時拒絕許可沒有正當理由,該非標準必要專利也可能需要按照FRAND原則被強制許可。
    如在歐委會2004年對微軟的調查中,微軟拒絕向競爭對手提供Windows個人電腦操作系統的兼容信息,使競爭對手的工作組服務器操作系統無法與之兼容,該行為被認定為濫用市場支配地位。 后微軟同意通過許可方式向競爭對手提供兼容信息,但要求獲得被許可人由相關產品獲得營業額6.85%的許可費用。歐洲法院認為該許可費用不合理,要求微軟降低該專利許可費用。在本案中,Windows個人電腦操作系統兼容信息并非標準必要專利,但是對于生產工作組服務器操作系統來說是不可或缺的,而且拒絕許可會消除在相鄰市場(工作組服務器操作系統)上的競爭,微軟也沒有正當理由拒絕許可。對于過高的許可費用,歐洲法院進行了相應的調整。
    同時,值得注意的是,在諾基亞/微軟并購案中,我國商務部分別對標準必要專利和非標準必要專利做出相應的救濟措施,表明在我國非標準必要專利也可能受到反壟斷法規制。

    2技術標準中的相關市場界定
    相關市場界定是反壟斷法中的基礎問題之一,在分析某行為對競爭的影響前,我們需要界定相關市場的范圍。對于技術標準化,除了反壟斷法中一般的相關商品市場和相關地域市場,因其含有技術、專利等相關因素,涉及的相關市場可能還包括技術標準特有的相關技術市場和創新市場。《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》規定了技術市場,如“在涉及知識產權許可等反壟斷執法工作中,相關商品市場可以是技術市場,也可以是含有特定知識產權的產品市場。”對于相關技術市場,是“由行使知識產權所涉及的技術和可以相互替代的現有同類技術之間相互競爭所構成的市場。” 因技術標準中涉及的大量專利權因素,在本文中我們認為技術標準中現有技術競爭的市場為相關技術市場。而相關商品市場是指“根據商品的特性、用途及價格等因素,由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場。” 在技術標準的產業鏈中,使用技術標準生產的商品處于下游市場,因此對于相關商品市場,我們著重分析的是技術標準的下游商品市場。而相關地域市場,技術標準及其涉及的專利會有使用地域限制,一般會有約定的使用范圍,因此相關地域市場應以專利權限制的地域范圍進行分析。

    3技術標準對競爭產生的效率與限制
    3.1效率
    技術標準化在其制定和實施的過程中,通過統一及規模經濟獲得更大的經濟效益和社會效益。具體來說,技術標準化對經營者、消費者、技術市場都能帶來效率。
    通過技術標準化,經營者生產產品的技術有統一的標準,在減少了技術障礙的情況下,更有可能達到規模經濟,減少單位成本從而產生更多效率。技術標準同時也會降低經營者研發新技術的風險,在消費者比較了解這項技術標準的情況下,在此基礎上研發的新技術更容易被消費者接受,擴大相關產品的需求量。
    對于消費者來說,技術標準能使多個經營者的產品相互兼容,消費者可以隨意選擇具有相同功能的不同產品,有更多的選擇權。另外,技術標準也有利于保障消費者使用產品的安全。
    對于技術市場來說,技術標準有可能推進相關市場的競爭和技術發展。一方面,技術標準會對競爭市場進行一次洗牌,未能達到按技術標準進行生產經營的經營者會被市場淘汰,從整體上提高整個市場技術水平;而技術標準的廣泛推廣也可減少技術水平一般的經營者與技術先進水平者之間差異,使該市場的經營者在同一技術水平上競爭。
    在更多經營者使用該技術標準的基礎上,經營者在使用技術標準的過程中會對該技術進行優化革新,推動技術的發展,刺激相關創新市場競爭發展。
    3.2技術標準的限制行為
    技術標準化雖然可以帶來一定的促進競爭的效率,但如果沒有法律的規制,就很有可能被濫用,而損害多個相關市場中的競爭。
    3.2.1專利陷阱
    在技術標準制定過程中,對作為該標準基礎或關鍵的技術享有或正在申請專利的企業,如果隱瞞或遲延披露其享有知識產權的事實,而在該標準確立并相關經營者進行了大量投資后,卻宣布、主張其權利,包括不遵循FRAND原則,要求高價專利許可費用、訴以侵權等行為,就是所謂的“專利陷阱(patent ambush)”問題。
    專利陷阱在已申請專利但仍未獲得批準的專利中更容易出現,因為企業作為行業內部的成員,對于技術標準的發展有著的切實、實時的掌握,其有可能利用專利申請體系中的遲延性和靈活性,調整正在申請專利的相關時間點及性質。 而一旦該標準被采用并被廣泛推廣后,轉換至其他標準的成本會變得非常高,此時設置專利陷阱的公司會披露其之前隱藏的專利、以專利侵權訴訟為威脅要求高額的專利費率。而標準化制定組織、使用標準的經營者已在該標準上投入了大量的人力、財力,轉換成本十分巨大,被逼迫接受專利權人的要求。
    通過設置專利陷阱,本來可能并未擁有市場支配地位的經營者借以標準的制定獲得市場支配地位,排擠其他競爭技術,鎖定下游經營者及消費者,對整個技術標準化體系會造成極大的負面影響。首先,對于相關技術市場,在制定技術標準之前,選定某一專利作為必要專利成為標準的一部分,其他競爭專利就失去了競爭的優勢,難以繼續發展與被選中的專利競爭,相關技術市場中現有競爭的替代性技術減少,而成為技術標準的專利權利人由此獲得了更多的市場力量。而對下游的相關商品市場的影響更深。由于在標準制定前以及標準制定之初,使用該專利的生產商為該標準投入了大量的沉沒成本,包括機器設備的投資,配套零部件的投資設計生產等等,其轉換成本十分巨大,而在專利權人通過專利陷阱獲得市場支配地位、擁有談判優勢之后,提出高價許可費用等其他要求,相關生產廠商除非放棄之前的投入,否則就要接受這些要求。這些過高的許可費率最終會轉嫁至消費者身上,使消費者承受更高的價格。而對于創新市場,專利陷阱會拖慢技術標準化的進程,相關經營者會抗拒技術標準化,同時在研發市場上減少對特定技術的投入以減少其沉沒成本。
    3.2.2過高許可費用
    在技術標準制定、并推廣使用一段時間后,在缺少替代技術競爭的情況下,標準中的專利權人可能加強了其控制價格的能力并獲得了市場支配地位,則在技術標準實施的過程中,專利權人有可能向使用標準的生產商收取過高的專利許可費率。該行為的實質是反壟斷法違法行為濫用市場支配地位中的不公平高價行為,實施濫用行為的專利權人有可能通過專利陷阱,或在有披露的前提下,通過技術標準化將使用標準的生產商套牢,濫用其在相關市場中的市場支配地位收取不公平不合理的專利許可費率。該濫用行為對相關市場的競爭有排除、限制的負面作用。
    如在2002年的DVD 3C、6C專利池對我國DVD生產商收取專利許可費一案,掌握了DVD專利的外國廠商對我國DVD機生產商按件計算收取專利許可費用,在DVD機銷售價格不斷走低的情況下,使用其標準專利的生產商除了需要繳納占生產成本20%至30%的專利許可費用外,還要承擔外國廠商提出的追償專利許可費率的要求。因此,我國大部分DVD生產商都紛紛破產倒閉。
    而在2013年,美國InterDigital公司也就其擁有的2G、3G、4G標準下的專利對我國華為公司提出過高的許可費率。與InterDigital公司授權給蘋果、三星等公司的專利許可條件相比,不論是按一次性支付專利許可費用還是按專利許可使用費率為標準,其授權給華為公司的專利許可都遠高于上述兩家公司,華為對InterDigital對InterDigital提起了反壟斷訴訟,同時發改委也啟動對InterDigital的反壟斷調查,該案件將會在下文詳細分析。
    由此,過高專利費用對相關市場的影響主要集中在相關下游產品市場,專利權人一方面會通過標準收取壟斷利潤,另一方面,通過高額的專利許可費用增加使用標準生產商的成本,對不同的生產商進行價格歧視,使部分生產商被迫退出市場,從而限制了相關下游產品市場的競爭,最終損害了消費者利益。
    4反壟斷法對技術標準化限制的規制
    盡管技術標準化有可能成為經營者實施壟斷行為的手段,但其可以推動科技水平的發展、帶來一定的效率,因此對技術標準化的壟斷行為要予以相應的規制。在《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》中,對于技術標準化中的限制競爭問題,包括專利披露以及公平、合理、無歧視實施專利原則,我國進行了相關規制:
    “第十三條經營者不得在行使知識產權的過程中,利用標準(含國家技術規范的強制性要求,下同)的制定和實施從事排除、限制競爭的行為。
    具有市場支配地位的經營者沒有正當理由,不得在標準的制定和實施過程中實施下列排除、限制競爭行為:
    (一)在參與標準制定的過程中,故意不向標準制定組織披露其權利信息,或者明確放棄其權利,但是在某項標準涉及該專利后卻對該標準的實施者主張其專利權。
    (二)在其專利成為標準必要專利后,違背公平、合理和無歧視原則,實施拒絕許可、搭售商品或者在交易時附加其他的不合理交易條件等排除、限制競爭的行為。
    ……”
    我們可以通過反壟斷法規制一般壟斷行為的經驗,結合技術標準化中涉及的知識產權的特殊性,分析討論對技術標準化的反壟斷規制。
    4.1相關專利的披露
    因專利陷阱對相關市場中的競爭會造成極大的限制,各國反壟斷執法機構對專利陷阱的危害都給予高度的重視,對專利陷阱采取一定的應對措施,標準制定組織一般要求其成員在標準制定前要進行專利披露,同時在必要時候對已實施專利陷阱的公司進行一定的懲罰。
    歐盟委員會于2007年向Rambus公司發出聲明(Statement of Objections),初步認為Rambus因濫用了其在動態隨機存儲器芯片市場上的支配地位,從而可能違反了《歐盟運行條約(Treaty on the Functioning of the European Union)》第102條的規定。Rambus在JEDEC固態技術協會制定標準過程中有意隱瞞了其所持有的相關的專利和專利申請,而后要求就這些標準專利收取高額的專利許可費用,構成專利陷阱。為了消除歐盟委員會的擔憂、避免處罰,Rambus作出以下承諾:對其構成專利陷阱的SDR和DDR芯片標準,不收取任何專利費用,對于JEDEC以后更新的標準(DDR2和DDR3),Rambus征收每單元銷售價格1.5%的專利許可費用,遠遠少于之前Rambus對DDR收取3.5%的標準。歐盟委員會接受了Rambus的承諾。這一因專利陷阱引起的案件說明了在標準制定過程中,相關的專利權人必需披露其相關權利,否則將會受到反壟斷法的規制。
    為了避免在制定了技術標準后出現專利陷阱,標準制定組織一般都會有一系列的規則,要求在采用某項專利技術作為標準之前,參與制定的成員必須披露潛在的知識產權、專利費率以及許可條款等,以減少標準制定后的專利陷阱。在標準制定前要求行業成員對其知識產權進行披露,可以給予標準制定組織及行業成員考慮標準的選擇,若某一候選技術是專利技術,同時其專利權人要求高額的專利許可費率,則標準制定組織和行業成員可轉向另一替代性、特別是非專利技術,同時有相應的籌碼與候選專利技術的擁有者談判,以獲得更低的專利許可費率。
    在這項專利披露規制中,披露的范圍應當是參與制定標準的所有成員披露其相關的專利。除了希望自己擁有的專利成為標準的專利權人,參與制定標準的成員還要包含標準制定組織認為可能成為標準的候選專利的擁有者。這可以避免了“非故意不披露”,即專利權人未能對待制定的標準有準確的預見,認為自己的技術不能進入標準,但在最后確被選為了標準中的必要專利。 這種情況也會形成專利陷阱。因此,披露行為的主體應當包括所有參與制定標準的行業成員。另外,應當披露的相關專利在這里不僅包括了專利權人現時已獲得的專利權,還應包含其正在申請的未決專利。雖然未決專利并未真正獲得合法的專利權,過早的披露有可能造成技術被公開,若最終未能成為有效專利,則技術擁有者會失去了將該項技術作為商業秘密的機會。但如上文所述,在行業的發展中,行業成員本身往往比執法機構更能掌握行業的發展動態,若對未決專利在標準制定中在披露的范圍之外,則很容易被行業成員,特別是希望成為標準中必要專利的成員所利用,通過調整未決專利在申報過程中的時間及發展方向,規避標準制定的披露規制。因此,現在很多標準制定組織對披露規則限定了比較廣泛的范圍,一般都要求披露已取得專利權的專利,以及正在申請的未決專利。甚至有些組織,如ITU及VITA,除了上述要求,還要求成員披露其所知道的、與標準制定有關的第三人的專利及未決專利,盡可能地避免專利陷阱的出現。同時,對于在正在申請的未決專利,有學者建議在一定的范圍內保護專利權人的私有權利,即“知識產權人只向負責制定標準的工作組(而不是成員大會)披露其知識產權狀況。工作組應該就這些信息保密,并保證只將這些信息作為協助標準化組織判斷擬采納的技術方案之用。”
    我國《《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》》第十三條第二款第(一)項就是針對專利陷阱所制定的規定,該項明確了我國反壟斷執法機構對技術標準化中專利陷阱的規制,并在《反壟斷法》的基本框架下,對于該行為有已量化的法律責任:“經營者濫用知識產權排除、限制競爭的行為構成濫用市場支配地位的,由工商行政管理機關責令停止違法行為,沒收違法所得,并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款。”
    4.2專利許可規則:FRAND原則
    針對過高專利費率及拒絕許可的問題,標準制定組織一般都要求成為標準的專利遵循一定的專利許可規制。其中FRAND(fair, reasonable and non-discriminatory)原則是標準制定組織中要求的專利許可原則。FRAND原則是公平、合理、無歧視原則,即專利權人在其專利成為標準中的必要專利時,需以公平的許可條件、合理及無歧視的專利許可費率許可給標準的使用者。但在實際操作中,FRAND原則的公平、合理、無歧視確不是那么容易確定。對于如何認定“合理”的許可費率,早在70年代,美國法院在Georgia-Pacific案 中,在確定專利侵權損害賠償過程中,列舉了“假定協商”的情況時,應予考慮15個因素以確定“合理的專利費率” ,這15個考慮因素對FRAND的合理許可費用有極大的參考意義,在2013年微軟訴摩托羅拉案中仍有參考適用(下文4.2.2部分有詳細論述)。有觀點認為是在該專利成為標準化技術之前,由專利權人和被許可人在獨立而公平的條件下進行協商(in an arm’s length negotiation)而確定。
    同時,對于合理的專利費率的解釋,有觀點認為其重點在于成為標準的專利因其成為標準、排斥了其他競爭性技術而獲得增加價值,這部分增加價值在專利權人和潛在技術被許可人之間合理分配問題,該增加部分應當有專利權人和潛在技術被許可人之間共同分享,而不應由任何一方獨享, 以確保技術標準的推廣。實踐中普遍認為,合理的專利許可費率通常不超過專利產品凈售價的5%。對于技術標準中的專利許可費用,通常要受到標準化組織的事先限定。如3G技術的W-CDMA標準的專利許可費用標準是:(1)2007年和2008年每一終端產品按其凈售價的1.5%(最低不少于1.5美元)或3美元取其低者,2008年之前沒兩年修訂一次授權條款;(2)其他四類產品(基站、無線網絡控制器、核心網絡、測試設備)按每一必要專利收取凈售價的0.1%累進,但累計最高不超過凈售價的5%。 但是,在美國2007年的《反壟斷執法和知識產權:推動創新和競爭》中,對于專利許可費用是否過高的判斷,美國的執法機構認為“專利費率為下游產品價格構成的重要部分,也并不必然引起限制競爭的擔憂,必須要有其他合謀的證據提交給執法機構,才會進行進一步的調查。”
    而對于非歧視原則,傳統的觀點是專利池在對外許可時不得以專利權為手段阻礙新進入者,不得因不同的被許可人收取不同的許可費率、不得私設限制特定被許可人使用某項專利的規定等。該原則的目的是為了使所有被許可人在獲得專利許可的方面在下游市場中進行大體公平的競爭,因此,有觀點認為該原則是為了規制一個與下游企業具有縱向結合關系的專利權人利用價格歧視將其在上游市場的優勢地位傳導至下游市場,限制下游企業競爭對手的競爭。 非歧視原則也不應是僵化的,在《反壟斷執法和知識產權:推動創新和競爭》中,美國執法機構認為不能因對不同的被許可人(如池內成員和池外被許可人)收取不同的專利費率就推定該行為是限制競爭的,反競爭效果是需要根據個案情況考量…… 如在交叉許可的情況下,兩方專利權人互相將其所擁有的專利許可給對方,當雙方技術價值相當的情況下,雙方可以選擇以免費的方式進行。但如果根據僵化的非歧視原則,技術標準中的這類促進競爭的免費交叉許可將被阻止,因此適用FRAND的非歧視原則,還需考慮個案情況。
    我國目前對標準必要專利的FRAND原則通過《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第十三條第二款第(二)項進行明確,規定了標準必要專利的FRAND原則,一旦一項專利成為標準必要專利后,專利權人違反FRAND原則,實施拒絕許可、收取過高的專利許可費用、搭售行為,會構成濫用知識產權行為,需要承擔包括沒收違法所得、上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款等法律責任。同時,對于衡量FRAND原則的合理許可費率,可以根據《反壟斷法》第十七條第一款第一項:“禁止具有市場支配地位的經營者從事下列濫用市場支配地位的行為:(一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品;……”以及國家發改委頒布的《反價格壟斷規定》中對“不公平的高價”的規定作為衡量標準。《反價格壟斷規定》第十一條第二款規定:
    “認定‘不公平的高價’和‘不公平的低價’,應當考慮下列因素:
    (一)銷售價格或者購買價格是否明顯高于或者低于其他經營者銷售或者購買同種商品的價格;
    (二)在成本基本穩定的情況下,是否超過正常幅度提高銷售價格或者降低購買價格;
    (三)銷售商品的提價幅度是否明顯高于成本增長幅度,或者購買商品的降價幅度是否明顯高于交易相對人成本降低幅度;
    (四)需要考慮的其他相關因素。”
    對于標準必要專利的許可實施,近年來隨著科技的發展,國內外在通訊科技領域涌現了多個關于標準必要專利的專利權人違反FRAND原則的案例,對知識產權的濫用,特別是標準必要專利限制競爭的案件成為反壟斷法的熱點。
    4.2.1華為訴InterDigital以及國家發改委對InterDigital的反壟斷調查
    美國InterDigital公司在2G、3G、4G的技術標準中擁有大量的標準必要專利和專利申請,我國相關生產商在生產無線通信終端產品時,均需獲得InterDigital的標準必要專利許可,由此引發了InterDigital作為標準必要專利權人應以FRAND原則進行許可的相關案例。
    2013年華為公司訴美國InterDigital公司一案體現了FRAND原則在我國的適用。InterDigital在與華為公司進行專利許可談判時,對華為的報價均明顯高于對其他公司的許可,甚至高達百倍;針對全球手機銷量遠不如蘋果、三星等的華為公司索要高價明顯缺乏正當性、合理性,同時為迫使華為免費許可其名下所有專利給InterDigital使用,反而提起337調查和訴訟,強迫給予免費交叉許可。深圳市中級人民法院一審判決認為InterDigital濫用其市場支配地位,迫使華為接受其過高的專利許可條件,同時還將其必要專利與非必要專利搭售。有評論認為“本案原告(即華為公司)與被告(即InterDigital)均是ETSI標準組織的成員,被告方在加入ETSI時,明確承諾要將其必要專利以公平、合理、無歧視的原則授權給標準組織的其他成員使用。……在進行必要專利的授權許可談判時,必要專利權人掌握其必要專利達成許可條件的信息,而談判的對方不掌握這些交易信息,由于雙方信息不對稱,故必要專利許可合同交易的實現,依賴于必要專利權人在合同簽訂、履行是均應遵循公平、合理、無歧視的原則……” 而InterDigital以遠高于其他公司的交易價格許可給華為,并同時要求華為將其所有的專利都免費許可給InterDigital,以獲得過高的專利許可使用費對價,這都表明了InterDigital違背了公平、合理、無歧視的義務。
    在2013年10月,廣東省高級法院對該案作出終審判決,根據《反壟斷法》第十七條第一款第(一)項關于禁止具有市場支配地位的經營者以不公平的高價銷售商品的規定,判定美國IDC公司的過高定價行為構成濫用市場支配地位行為,賠償華為公司2000萬元人民幣。廣東高級法院支持了華為公司對InterDigital不公平高價的指控,認為InterDigital對華為提出的過高的專利許可費率構成了不公平的高價銷售行為,而在InterDigital的專利成為必要專利、其成本已經基本穩定后,其收取的專利許可費率已逐步下降,因此該不公平高價行為缺乏正當性。同時,InterDigital要求華為將其所有的專利都免費許可給InterDigital,并在美國提起相關訴訟,進一步加強了過高定價的不合理性和不公平。同時,對于InterDigital將非必要專利的搭售、強制一攬子許可的問題,廣東高院也予以支持,因此,通過該案,我國法院認為標準必要專利的專利權人違反FRAND原則,屬于濫用市場支配地位的行為,受我國《反壟斷法》約束。
    在華為起訴InterDigital的同時,2013年6月國家發改委根據舉報也對InterDigital涉嫌濫用其在無線通信標準必要專利市場支配地位的行為啟動了反壟斷調查。而后InterDigital向國家發改委承諾消除涉嫌壟斷行為的不良影響,主要包括:不對我國企業收取歧視性的高價許可費、不將非標準必要專利與標準必要專利進行捆綁許可、不要求我國企業將專利向其進行免費反許可、不直接尋求通過訴訟方式迫使我國企業接受其不合理的許可條件等。 國家發改委于2014年5月作出了中止調查的決定。由此可見,在我國對于標準必要專利的反壟斷規制,無論是私人訴訟,還是反壟斷公共執法,FRAND都是至關重要規制原則。
    4.2.2微軟訴摩托羅拉
    2012年微軟訴摩托羅拉也是標準必要專利過高許可費用的一個典型案例。摩托羅拉是802.11無線局域網標準及H.264視頻編碼標準必要專利的專利權人。微軟的Xbox 360以及其使用微軟Windows的個人電腦都需要使用上述兩項技術標準。摩托羅拉向微軟提出,使用上述兩項標準必要專利的專利許可費用是微軟所售出的終端產品價格的2.25%。這導致微軟須每年向摩托羅拉支付高達40億美元的專利許可費用。微軟認為,該專利許可費用過高,違反了向IEEE和ITU作出的根據RAND原則許可其專利的承諾。2013年4月,美國華盛頓西區法院作出判決, 認為一些摩托羅拉的專利在這些標準中只有很少的貢獻,在微軟相關產品中對于產品整體的功能只是未足輕重,其要求的專利許可費用過高,在802.11標準中的必要專利的專利權人有約92個,若他們都如摩托羅拉要求獲得1.15%至1.73%的專利許可費用,單獨用于該無線網絡標準的成本將超過Xbox的價格。法院認為該專利費用應當以RAND原則確定,將該費用降低至每年約180萬美元。
    雖然該案仍在上訴當中,該案是首例美國法院確定標準必要專利在FRAND原則下,專利許可費率及范圍的案件,對知識產權以及反壟斷業界確定FRAND有一定的指導作用。因標準必要專利有別于某一特定專利,法院在上述Georgia-Pacific案中通過“假定協商”確定專利侵權損害賠償案件中合理的專利費率的相關考慮因素的基礎上,加以修改,以確定在FRAND原則下,標準必要專利的合理許可費用。法院認為,“RAND原則下的專利許可費用應該確定在與標準化組織推廣使用該標準的目標一致的水平上”,同時,“應考慮若其他標準必要專利權人也向標準實施者要求專利許可費用累計的專利費用總額,以正確的方法解決專利費用疊加的風險問題。” “RAND承諾應當理解為,將專利權人的合理專利許可費用限制在其專利技術的經濟價值本身,而不應計入該專利技術納入標準而產生的價值。” 在對Georgia-Pacific案中“假定協商”的考慮因素加以修改,法院假定從當事人雙方對RAND專利許可費進行協商的角度出發,考量該標準必要專利對該標準的重要性、該標準的重要性和該標準必要專利對涉案產品的重要性。
    對比起Georgia-Pacific案的15點考慮因素,在微軟訴摩托羅拉案中,對FRAND原則下專利許可費率的有以下不同:
    1.FRAND原則下的專利許可費率可以參照專利聯營中的費率標準,因專利聯營的許可費率通常會低于雙方協商的結果;
    2.FRAND原則下專利權人不能選擇性許可以維持其壟斷地位,而應當以FRAND的條件下許可;
    3.這點在FRAND原則下也不適用,專利權人不能因其與被許可人之間的競爭關系而實施差別待遇;
    4.判斷FRAND原則下的合理專利費用,應當注重于該專利技術本身的價值,而不是該專利技術納入標準后的整合的價值,同時也要考慮該專利對標準實現的技術手段的貢獻以及其他技術手段對被許可人及其產品的貢獻,這是因為標準本身具有巨大的價值;
    5.在FRAND原則下的假定協商是考慮在標準制定及實施前,其他有可能被納入標準的的專利技術;
    6.參考其他的專利利潤、銷售價格必須是基于FRAND承諾許可的專利;
    7.在假定協商中,為了避免套牢及專利費用疊加的問題,標準必要專利權人必須基于FRAND承諾許可其專利。對于套牢問題,考慮因素是該專利對標準實現的技術手段的貢獻以及其他技術手段對被許可人及其產品的貢獻;對于專利費用疊加問題,考慮整個專利許可行業的環境以及標準及被許可人的產品。同時為了促使一個具有價值的標準的制定,RAND原則也必須保證專利權人獲得合理的專利許可費用。
    綜上,在判斷標準必要專利的專利許可費用的合理性時,需結合多方面因素,尤其是該專利技術本身對標準的價值進行考量。
    4.3事前協商原則
    除了上述相關專利披露、FRAND原則兩種方式規制因技術標準引起的濫用行為,將其因技術標準化中通過專利的壟斷性而導致鎖定效應的負面影響降至最小,一般標準制定組織會要求在標準制定前進行事前協商(ex ante negotiation)。根據事前協商原則中,在技術標準制定的過程中,專利權人應該做出比FRAND原則更明確具體的許可承諾,應該包括專利權人就其專利成為標準而希望獲得(或最高)的許可條件,如最高專利許可費率、或限制最大的許可條件等。如果專利權人報價過高而談判難以進行下去,標準制定組織可以放棄這一技術、轉而選擇其他替代性技術,增加未來專利許可費率的透明性。
    但是,采用事前協商原則,也有可能導致一些限制競爭問題的出現。如美國在OECD 2010年關于技術標準化的圓桌報告中提到,事前協商原則在提高披露程度的同時,會增加了被許可人(即購買方)的議價能力;另外該原則的適用也有可能成為潛在競爭者進行價格固定的平臺。 因此,美國反壟斷執法機構認為對事前協商原因應當考慮其可能帶來的顯著效率,使用合理分析的原則分析,其中具體的措施包括:
    1.專利權人自愿、單方地披露其許可條件,包括專利許可費率,并不是違反反壟斷法的聯合行為;同時在標準制定前僅對標準制定組織披露費率的行為也不會被認為是排斥行為。
    2.單個專利權人和單個標準組織成員的雙方事前協商也不會受特殊的反壟斷審查。
    3.一般來說,為了減少“套牢”的情況,反壟斷執法機構一般以合理原則來衡量“買方”(即眾多標準潛在的被許可人)和“賣方”(及眾多有競爭關系的專利權人)在技術市場仍存在競爭、并沒有人因此已獲得更多的市場支配地位時,雙方的聯合協商行為。對于已選定的專利技術許可方案,如果在標準制定的過程中該方案維護了技術間的競爭,執法機構不會對其進行審查。
    4.但如果事前的協商是只是幌子,為了掩蓋專利權人方或被許可人方的固定價格行為,就是本身違法的行為。例如,如果標準化商品的制造商對其銷售商品的價格進行協商,而不是對其購買該項標準化技術的價格進行協商,就極大可能是本身違法的固定價格行為。
    因此,事前協商原則雖然是解決技術標準化中專利濫用行為最有效的方法,但在適用時,也需要注意其本身可能引起的反壟斷法律風險。
    5結論
    技術標準化對科技發展起到了巨大的作用,從技術的研發創新、推廣、商業化、到再創新各個環節都可能產生效率。但因技術標準中專利權特有的排他性,再結合技術標準化對技術專利的鎖定效應,專利權人就有可能利用技術標準獲得或增加市場支配地位、濫用市場支配地位以限制相關市場中的競爭。因此對技術標準需要從反壟斷規制的角度進行規制。我國《反壟斷法》及相關配套法律法規、執法指南都在對知識產權乃至技術標準的反壟斷規制進行逐步地完善。本文從知識產權和反壟斷法學理、國外相關規制作為參考,結合在我國的案例,嘗試為技術標準化在我國的發展從反壟斷規制方面指明方向。


     

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