如何做好幕墻的設計與發包工作之買賣合同的草擬、商簽、商務談判及其法律問題

發布時間：2002-10-17　瀏覽數：7,418

市長大廈是我經歷的第一個用金色玻璃幕墻作高層建筑外墻的建設項目。幕墻的設計與發包工作必須通過合同形式締結各方面的法律關系，才能最終確定各方的責任、權利和義務，并使各方的權益受到法律的保護。因此，如何做好幕墻買賣合同的草擬、商簽和商務條款談判工作，是擺在我室面前的一個十分嚴肅而重大的課題。我室與總工室、財務部、計劃部、監理公司、樓宇公司、宏城公司通力合作，共同努力，較好地完成了這一任務。現將在合同草擬、談判過程中必須注意的幾個法律問題以及我室的初步體會匯報如下。

一、 合同形式的確定 幕墻的設計和發包工作落實在簽約方面，選擇合同形式是草擬合同和組織合同商簽談判首要解決的問題。最初的合同總價主要依據供貨材料價格而定，是否分別簽署一份國際貨物買賣合同和幕墻安裝合同為宜呢。經與總公司各有關部門、子公司共同調查研究，基于幕墻的設計、原材料的購銷、制作和安裝均由一家供應商香港遠東鋁質工程有限公司（下稱遠東公司）提供，即供應商要對提供符合技術規范和合同要求的幕墻承擔全部的最終的法律責任，考慮總承包的要求，應選擇將總價合同和單價為基礎的合同融為一體的合同模式。為此，擬定了以幕墻買賣合同為主合同，以選擇上述合同模式，較好的解決了幾個法律問題。

1、“天河南旅503玻璃幕墻買賣合同”（下稱買賣合同）確定了遠東公司作為幕墻供應商總承包的法律地位。我方與遠東公司建立的是整個建設項目幕墻的買賣關系，而不僅僅是原材料的購銷關系。因此，我室在草擬合同時尤其注意買賣合同十四個章節及合同十個附件的條款，始終貫穿著從幕墻的設計到安裝驗收、保修期全過程，遠東公司必須承擔全部法律責任這一主題，通過分別制定主合同及從合同，使遠東公司分別與總公司、監理公司、境內合作安裝單位締結了不的法律關系，規定了履約合個階段相互間的權利義務，簽約的各方皆權貴分明。

 2、保證了合同原則和條款、技術標準和規范的完整性。買賣合同作為主合同規定了履約的全過程買賣各方的行為準則以及幕墻主要的供貨技術標準，買賣合同十個附件及幕墻安裝總承包合同則既是買賣合同原則和條款的進一步細化、深化、具體化、又各自作為獨立的合同，圍繞自身特定垢內容制訂必備的條款。從而形成了主合同與從合同既相銜接對應又依不同的合同內容各具獨立條款的較為完整齊備的合同體系，以及幕墻較為嚴謹同全的技術標準和規范體系。

3、合理繳納稅費。遠東公司總承包的身份及強調主合同內容的完整性，決定了買賣合同必備幕墻安裝驗收條款。但為了我方合理繳納關稅，買賣合同總價剔除安裝價格，我們僅在主合同中規定了安裝驗收方面大的原則，如買賣雙方關于施工資質、委托監理、工期、樣板、驗收等約定。與此同時，另行制訂安裝總承包合同和境內合作安裝合同，經業主同意，遠東公司掛靠境內資質符合要求的裝修工程公司合作安裝幕墻，申領施工許可證，遠東公司對幕墻安裝工程承擔全部責任，境內合作單位依合同承擔相應責任，憑安裝合同繳納境內施工稅費。這樣既保證了合同內容的完整性，又做到了哪種合同對業主有利采取哪種合同形式。

二、 把好商務條款談判關。

 買賣合同選擇的是CIF（到岸價）交貨價格，我們針對CIF合同條款的特點，嚴格把好商務條款談判關，據理力爭，較好地解決了商務條款談判中分岐較大的幾個問題。

1、 賣方銀行保證函問題。按照慣例，我要求買方支付預付款前，賣方承諾履約，必須向買方出具賣方銀行保函。遠東公司最初認為設計工作已提前完成，買方此時尚未支付，不應再開具賣方銀行保函，后因我方堅持，僅出具了外國一家保險公司的保函。經我方一再依法說理，并主動提供符合同際慣例和我方要求的可行的賣方銀行保函格式，賣方最終接受了我方意見，按我方要求提供了香港匯豐銀行出具的二份賣方銀行保函。

2、 信用付款問題。談判中，賣方要求我方一次性開出合同總價80％的信用證，其理由是保證貨到付款。我方認為這是完全不合理的，其一，在賣方貨物裝船前，買方已開具信用證，萬無一失，且我司的資質、經濟實力足以證明買方有付款能力。其二，一次性開出合同總價80％的信用證必將積壓買方接受了我方分期開具信用證的付款條件。

3、 確定貨物運輸路線問題。賣方原要求在合同中只規定裝船時間，考慮到僅規定裝船時間實質上是賣方規避了不能按期交貨的法律責任，我方不予接受。為確保絕大部分貨物（中途需加工的貨物除外）原包裝從原產地裝運港口運至安裝現場，并保證施工工期，我方堅質大批量的、主要的貨物的運輸路線及到貨期限必須在合同中一一列明，同時規定對在香港中途轉船的貨物，必須知會買方并接受買方并接受買方監督，不得移出中轉港口。為約束賣方按期交貨，我們還制定了相應的違約處罰條款。

4、 幕墻保證問題。對幕墻保證期年限，雙方分岐較大。賣方認為幕墻保證期一年足矣，并說明賣方供貨條件一慣如此。而我方有的部門則認為保證期應為十年。鑒于雙方堅持已見，我們將此條款的洽商放至談判工作后期再行協商放至談判工作后期再行協商。經多方請教了解，參照國際慣例，我方提出幕墻的正常使用年限為三年，貨物自身的保用年限為十年，保證期內，屬幕墻因設計安裝引起的質量問題以及物料的內在缺陷，由賣方無償維修或換貨。由于我方意見合情合理，賣方最終接受了我方意見。

5、 合同總價和單價關系問題。合同總價是買賣雙方結算支付的依據，合同不能沒有總價格，但由于我方對幕墻整體的買賣尚缺乏經驗，對合同總價格合理性尚未能十分準確的把握，故再制定每平方米幕墻和鋁合金門窗及百頁的單價是十分必要的。這樣，合同總價為暫定價格，單位為固定不變價格，幕墻安裝完畢后根據共同測量的實際面積計算的總價多除少補。上述價格條款維護了買賣雙方的利益，易為賣方所接受。但重要的是，必須在簽約前買賣雙方對幕墻安裝面積測量計算方法取得一致意見，并用合同附件形式加以確定。

三、 兩點建議。 幕墻買賣合同及其附件和安裝總承包合同的草擬、商簽、談判、經總公司有關業務部門和子公司的共同努力，取提了很大成功，但由于缺乏經驗，尚有不足之處，有待進一步完善，在此提兩點建議： 1、 律師應參與標書的準備工作。在工程招標階段，律師參與招標書的審查，特別是商務法律章節。在合同草擬、商簽前，及早了解合同條件與承包人工作范圍的一致性及招標文件的合法性。 2、 業主向中標單位作出承諾后，項目負責人應按談判工作計劃及早招集由各有關部門參與的談判人員，充分討論合同草擬、談判方案，統一意見，達成共訓, 做好談判工作的充分準備。