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    非法證據排除規則在刑事辯護中的運用研究

    2016-05-13    作者:    瀏覽數:9,725

    本文榮獲二〇一四年度理論成果獎三等獎
                                                     非法證據排除規則在刑事辯護中的運用研究
                                                            廣東廣大律師事務所 林志明

    摘要:非法證據排除規則在2013年修改的《刑事訴訟法》中得到正式確立。為了讓該程序規則落到實處并最大限度發揮其功能與作用,刑事辯護律師應當對現有的刑事訴訟觀念進行適時的調整以至突破,改變傳統刑事辯護中只針對實體進行辯護的思路,提升和重視程序辯護的空間。筆者從非法言詞證據中的犯罪嫌疑人和被告人的供述與辯解入手,試圖通過運用非法證據排除規則,爭取更好地維護司法公正,維護被告人的人權,拓展律師的辯護思路。
    關鍵詞:非法證據排除、辯護律師、刑事訴訟法

        一、我國司法實踐中運用非法證據排除規則的現狀
       (一)運用非法證據排除規則的困境
        非法證據排除規則的確立雖然對律師的刑事辯護帶來了多方面的利好條件,但是要想使其運用到刑事辯護中并對案件產生實質性的影響,依舊是步履維艱。自2010年以來,國內諸多刑辯律師以此為武器,奔走各地,力求以個案推動法治進程。然而,從章國錫案、北海案到貴陽案等,律師們卻是屢戰屢敗,屢敗屢戰,鮮見成功案例。非法證據排除規則似乎仍是宣示意義大于實際作用。筆者認為,刑事辯護中想要運用非法證據排除規則面臨以下困境:
        1.非法證據的界定難
        我國《刑事訴訟法》中并未界定非法證據的概念,其第54條僅是從違反法定取證程序上規定了非法證據的表現形式。長期以來,大部分學者也是從“合法證據”概念的對立面,歸納出廣義的非法證據的定義,認為非法證據分為形式非法、主體非法及程序非法三種情形。與學界的觀點不同,實務界認為這種“非黑即白”觀點下的非法證據在司法實務應用中存在巨大的障礙,在我國當前的客觀情況下,證據作為定罪量刑的稀缺資源不足以承受如此毫不留情的舍棄,否則司法機關將無力行使追訴犯罪的重大職責。因此,《刑事訴訟法》將合法證據與非法證據之間存在的“灰色地帶”,即輕微違法取得的證據定義為瑕疵證據,并規定瑕疵證據經過補正或合理解釋后可以成為合法證據。
        不過在司法實踐中,對于如何區分非法證據與瑕疵證據、瑕疵證據的效力及其補正均存在一些爭議。司法機關、偵查機關和辯護律師似乎對于非法證據中“非法”的輕重都有自己的一套標準,辯護律師所認定的非法證據一般很難得到認可,在司法機關看來可能只是瑕疵證據。非法證據往往會以瑕疵證據的身份經過補正“漂白”,合法地“鉆進”起訴意見書、起訴決定書和判決書,冠冕堂皇地成為定罪量刑的依據。
        2.非法證據排除程序啟動難
       《刑事訴訟法》規定從刑事案件的偵查、審查起訴階段開始至審判階段,公安、檢察院、法院都有義務依職權主動啟動非法證據排除這一程序,對非法證據的排除是三家司法機關的法定職責。但是在司法實踐中,想要讓公、檢、法機關主動啟動非法證據排除程序幾乎是不可能的事情。
        另一啟動非法證據排除程序的渠道室通過犯罪嫌疑人、辯護律師的申請,《刑事訴訟法》第56條第二款規定:“申請排除以非法方法收集的證據的,應當提供相關線索或者材料。”但即便面對這種標準相當低的初步責任,被告人或辯護人想要申請非法證據排除程序依舊困難重重。因為,犯罪嫌疑人一旦被羈押,其人身自由乃至生命安危實際上將被控制在偵查人員手中,而此時辯護律師會見犯罪嫌疑人所提供的幫助是及其有限的。因此,即便在偵查階段發生了刑訊逼供等非法行為,被告方也根本沒有充分的證據予以證明,除非刑訊逼供極為明顯諸如造成人體殘疾等極端情況。況且,通常被告人只有到了法庭審判階段,才能對刑訊逼供問題要求法庭進行調查,而此時距離預審訊問行為的發生已經至少有數月甚至更長的時間。這時再由被告人本人承擔證明刑訊逼供發生或者“有罪供述”系偵查人員非法取得的責任,顯然屬于強人所難。如果說對于刑訊逼供的存在,讓被告人承擔證明責任屬于強人所難的話,那么,對于所謂“威脅”、“引誘”、“欺騙”是否存在的問題,讓犯罪嫌疑人承擔證明責任,則幾乎是不可能的。因為這些手段基本上是通過言語的方式進行的,幾乎不會留下任何的“證據”供被告人向法庭提供。
        由于非法證據排除程序啟動難的限制,也使非法取證現象在一定范圍內仍較為嚴重地存在;與此相對應的是,這些非法取證行為通常又極難在后續的訴訟程序中被披露和證實,至于在審判實踐中適用非法證據排除規則并最終排除非法證據的個案則更是鳳毛麟角。
        3.排除非法證據的審查判斷難
        司法實踐中,法官想要認定一項非法證據將面臨巨大壓力,因為這意味著意法官以及他所在的法院認為同級偵訴機關的工作有著不足、缺陷甚至有錯誤,這當然是偵訴機關所不能接受的,他們會想盡各種辦法加強與法院的“溝通”與“協調”,這也使得法官在排除非法證據時很難保持最基本的中立性。
        即便法官認定了非法證據,要排除非法證據對于案件的實質影響也同樣比較困難。其中有兩個問題:一是對排除主體——法官而言,庭審法官很難不受那些具有實際證明價值的非法證據的影響;二是對排除對象——非法證據而言,即便能夠認定一份口供是通過刑訊逼供方式獲取的,究竟是排除這份口供本身,還是排除這份口供所承載的案件事實內容以及以這份口供為線索所獲取的其他證據,存在疑問。非法證據的排除在英美與大陸的實踐中都有一個非法證據“波及效”問題,需要運用“毒樹之果”理論排除非法證據及其派生證據。在我國,暫且不論通過非法口供所獲得的實物證據這種類型的“毒樹之果”,非法口供所承載的案件事實內容能否排除就是一個問題。例如,犯罪嫌疑人被打以后可能會變得很“老實”,在本次交代和以后的交代當中都會保持供述內容的穩定性,那么法官是否是只排除“打”了那一次的口供,而對于與被打這一次口供相同內容的其他多次口供無動于衷呢?我國《刑事訴訟法》為此并未加以規定,這也給法官對非法證據的審查判斷帶來困難。
        筆者認為,若要發現非法取證行為,除非因偵查人員在訊問過程中實施刑訊并最終導致被刑訊人死亡、傷殘等嚴重后果,或因偵破其他案件而抓獲真兇致使案件真相大白,否則,即便審判機關在相當大的程度上懷疑該“證據”系偵查人員違反法定程序收集所得,由于各種因素的限制也會使法官最終難以將該“證據”認定為非法證據并予以排除。廣州中級人民法院在審理胡偉星涉黑案件中,在辯護律師李莊等人的申請下,法院啟動非法證據排除規則并歷時一個多月,可謂我國司法審判之罕見,但也無異于一場表演,非法證據排除規則對法院的宣判并未起到實質性的影響,中國版的“辛普森案”并沒有發生。
       (二)難以運用非法證據排除規則的原因分析
        1.我國目前司法體制的制約
        首先,我國刑事訴訟的主要目的與非法證據排除規則存在天然的矛盾。由于中國刑事訴訟以犯罪控制為主要目的,維護社會正常、安全的秩序便    成為中國刑事訴訟法追求的重要價值。而非法證據排除規則從保護被告人的個人權利出發,其站在打擊犯罪、保障安全的對立面。國家的司法機關出于控制犯罪、維護社會秩序的需要,自然會對非法證據排除規則有排斥心理。
        其次,我國司法制度中無罪推定原則的缺失也是導致非法證據排除規則難以運用的重要原因。長期以來,我國審判機關在審理案件時“以事實為根據,以法律為準繩”原則,堅持實事求是的態度。但是,由于人們理性的缺陷與不足,我們不可能每次或者說很多情況下都不能發現絕對的真實。所以我們只能追求一種證據的真實而不是也不可能是一種客觀上的真實。而我們通常所理解的真實便是一種客觀的真實,因此,當一些非法的證據可以引起被告人的犯罪嫌疑,但又難以將其定罪時,審判機關往往遵循“以事實為根據,以法律為準繩”的原則,對犯罪嫌疑人持一種懷疑的態度,甚至是直接運用非法證據將其定罪,而不會適用無罪推定原則將其視為無罪。
        另外,由于我國偵、訴、審三機關“配合”關系遠遠大于“制約”關系,這種體制格局決定了審判階段只是三機關配合作業的一道工序,并沒有形成西方法治國家那種“庭審中心主義”。在這樣的體制格局之下,庭審法官當庭或庭下認定非法證據,會遇到來自同級偵訴機關的阻力。再加上我國“事實審理權”與“事實認定權”的實質分離,庭審法官認定非法證據,還會遇到來自上級領導的“督促”、“過問”和“關心”,法官的自由心證與審判獨立都會大打折扣,中立審判自然就難以實現了。同時,我國沒有“預備法官”制度,不能實現預備法官與庭審法官的職能分離,庭審法官很難不受那些具有實際證明價值的非法證據的影響。美國證據法學家馬斯卡將這種程序性預審裁判和實體性裁判分離的裁判結構稱為二元式的裁判結構,并且認為證據的排除只有在這種二元式裁判結構中才能真正實現。先由預審法官將非法證據予以排除以防止非法證據進入到實體審判法官的視野中形成先入為主,從實體審判前就將非法證據的準入資格進行否定,這或許是最理想的,但就我國目前而言,似乎也有些不切實際,短期內難以實現。
        2.辯護律師權利的限制
       《刑事訴訟法》雖然賦予了律師的調查取證權,但是這種調查取證的權利受到了極大的限制,加之《刑法》第306條的規定又是一把高懸在辯護律師頭上的利劍,因此在司法實務中律師通過自身調查取證而取得的證據幾乎沒有,而僅是被動的接受檢察機關所提交的證據材料進行辯護,律師面對這些證據材料,即便是發現了非法證據,在舉證質證時也可能是啞巴吃黃連,有苦說不出。由于律師調查取證權的限制,不能在刑事訴訟中實現控辯雙方的平等對抗,司法權力的恣意和擅斷也往往將非法證據排除規則架空。
    除此之外,我國法律沒有規定律師在偵查人員訊問嫌疑人到場參與的制度,不能從源頭上發現偵查機關非法取證的行為。眾所周知,偵查人員往往在訊問犯罪嫌疑人時通過刑訊逼供制造大量的非法言詞證據,此時如果辯護律師在場,就能起到一種“見證人”的作用,必然可以及時掌握偵查人員在訊問時存在的非法取證行為。
        3.辯護律師運用非法證據排除規則的能力不高
        我國長期以來沒有確立非法證據排除規則,在刑事訴訟中,程序上的問題常被忽略,這也導致絕大部分辯護律師在刑事辯護中只針對實體性問題進行辯護。長久以來的辯護經驗使很多律師不愿意去改變辯護技巧,況且他們對這項程序性規則能夠帶來多少程序正義是心知肚明,自然不會浪費太多時間去研究和運用。當然也有部分律師認為非法證據排除規則是沉疴已久的中國刑事訴訟洗心革面的契機,借此希望能在法庭上大放光彩,但往往終究是碰了一鼻子灰。
        現實的阻礙與自身的不足,導致很多律師開始對非法證據排除規則產生悲觀情緒,不用甚至是怕用該規則。從目前來看,律師界內也少有對排除非法證據實務經驗的討論和培訓,使得辯護律師在刑事辯護中運用非法證據排除規則的整體能力不高。
        二、非法證據排除規則對刑事辯護的影響
       (一)拓寬辯護渠道,使律師較早的介入案件,維護犯罪嫌疑人或被告人的合法權益
        傳統的刑事辯護集中在法院審判階段,律師一般也是針對是否構成犯罪以及如何量刑進行辯解,但是在這個階段針對這些方面的辯解其實往往意義不大。法院寧可相信公訴機關的指控也不去相信律師的辯護意見。比如是否構成犯罪問題,如何量刑問題,作為法院完全可以根據自由心證予以掌控,也不需要律師針對這些問題進行辯解。在審判階段案件幾乎已經成為了定局,辯護往往不能更好地左右法官,此時辯護律師對案件的定罪量刑的影響力很小,很難有所作為。
        但是,如果將非法言詞證據排除運用到刑事案件中,這將大大拓寬律師的辯護渠道。《刑事訴訟法》已經規定犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或采取強制措施之日起,有權委托辯護人。那么,辯護律師不僅僅可以在審判階段針對非法言詞證據排除進行辯護,只要是辯護律師從偵查階段介入案件之日起發現了辦案機關存在非法取證時,就有權要求辦案機關將這些非法言詞證據予以排除。因此,非法證據排除規則的確立,使辯護律師取在立案開始就有機會進行有效的辯護,可以全方位去維護犯罪嫌疑人或被告人的合法權益。
       (二)改變傳統實體辯護為主的辯護思路,提升程序辯護的空間
        傳統的辯護主要集中在實體上,對于程序上的問題,即使律師在審判階段提出了自己的辯護意見,法官也不會讓律師發表。如果律師非要說偵查機關取證不合法的問題,法官往往非要律師拿出偵查機關非法取證的證據來。但是這些證據往往又難以收集。作為律師也只能提供一些線索或者合理性的懷疑而已。對于律師的這些辯解意見,法官根本不去采納,反而是向律師要證據。這樣往往因為律師無法拿到偵查機關非法取證的證據而導致從程序上辯護的思路被堵死。
        隨著非法證據排除規則在我國法律層面得以確立,并建立了成體系的程序實施性規范,這將大大減少律師對程序辯護的阻力,無論是公、檢、法機關,都應當在法律規范內允許律師對案件的程序性辯護。程序正義對案件的影響也將越來越大,辯護律師可以有效的利用手中的證據材料對偵查機關取證程序違法進行質證,把非法證據排除出審判程序中,將公訴機關的證據鏈條切斷。
       (三)有利于變刑事辯護反守為攻,減少辯護律師在刑事案件中的被動性
        我國司法體制下的辯控雙方力量在刑事訴訟構造中一直是失衡狀態,辯護律師始終處于比較被動的地位,只能針對公訴方遞交的證據、觀點進行反駁,在刑事辯護自然處于守勢。非法證據排除規則確立顯然有利于改變這種局勢,使律師掌握辯護的主動權。根據非法證據排除規則的證明責任分配,律師在審判階段針對偵查機關取證違法問題提出之后,應該由公訴人負責舉證證明偵查機關取證合法,如果公訴人不能舉證證明偵查機關取證合法,或者舉證不充分的,則必須由公訴人承擔敗訴的風險。因此,在刑事辯護中利用好該程序規則,用美國當代最偉大的律師德肖維茨的話來說,就是“反守為攻的辯護”和“最好的辯護”。
        只要辯護律師有證據能夠讓審判機關懷疑公訴方所提交的證據是非法取得就能夠啟動排非程序,并且將舉證責任轉移到公訴方,這無疑有利于改善律師在刑事辯護中的被動局面,也有利于更好地維護被告人的合法權益和更大限度地促進司法公正。因此,律師一旦發現偵查機關有非法取證行為,就應當積極地將非法證據排除規則運用到具體的刑事辯護中。
        三、辯護律師如何利用非法證據排除規則進行刑事辯護
       (一)辯護律師對非法證據的審查
        1.重視偵查階段發現非法取證行為
        由于我國普通刑事案件偵查階段訊問程序中缺乏同步錄音錄像制度和律師在場制度,所以非法證據大多產生于偵查階段。此時,辯護律師作為與被羈押犯罪嫌疑人唯一可以會見的人,其與犯罪嫌疑人的會見就顯得尤為重要,如果辯護律師在偵查階段通過會見犯罪嫌疑人能夠發現偵查機關違法取證行為并及時將這些問題提出,就有可能避免偵查機關將這些非法證據傳遞到下一個訴訟程序。
        律師在會見犯罪嫌疑人應當詳細詢問他是否已經向偵查機關供述其犯罪事實以及供述是否真實,同時了解偵查人員在訊問過程中是否存在刑訊逼供,如果真的有刑訊逼供,則需要讓犯罪嫌疑人提供必要的線索,并且將刑訊逼供的情況進行詳細說明,以便為將來啟動非法證據排除打下基礎。比如存在刑訊逼供的,一定要讓犯罪嫌疑人將刑訊逼供發生的時間、地點、方式、過程、持續時間和參與人數進行詳細的描述,防止時間長了將細節忘記,并且盡可能讓犯罪嫌疑人回憶起實施刑訊逼供人員的姓名、單位、職務和警號,以及他們的外貌、年齡等生理特征。一旦犯罪嫌疑人遭遇刑訊逼供,僅有口頭的表述是遠遠不夠的,還需進一步取證。比如,看犯罪嫌疑人身上是否有傷,如果犯罪嫌疑人身上有傷的話,必須立即向看守所提出要求醫生來檢查,并且將檢查的報告要交給犯罪嫌疑人予以保存,之后律師再將這個情況及時反映給辦案機關,由負責辦案的機關將該體檢予以提取。      辯護律師還應當注重犯罪嫌疑人被刑訊逼供的時間階段。在現實案件中,偵查機關往往以“指認現場”“辨認”等名義將犯罪嫌疑人外提,提出之后,乘機進行逼供,讓犯罪嫌疑人“如實供述”。所以,如果真的存在這樣的情況,看守所必須有將犯罪嫌疑人外提的記錄。如果犯罪嫌疑人所陳述的被逼供的時間和外提的時間相吻合,則需要將外提的記錄讓辦案機關予以提取,以證明在外提期間所做供述系非法言詞證據。
    在犯罪嫌疑人提到存在刑訊逼供的情況下,辯護律師務必要進行適當的發問和對信息的核實。因為作為律師,我們也不能想當然就相信犯罪嫌疑人的說法,應當運用自己的知識和經驗來正確把握犯罪嫌疑人的說法是否成立。一旦發現犯罪嫌疑人的說法不切合實際就必須給犯罪嫌疑人做工作,爭取搞清楚偵查機關的取證是否合法,如果取證的程序是合法的,一定要讓犯罪嫌疑人放棄這樣的念頭,否則,不但不能證實偵查機關取證的違法性,反而不能起到好的辯護效果。
        2.注重閱讀案卷材料,審查證據材料的合法性
        除了從犯罪嫌疑人處了解其被訊問的時是否存在違法的情況外,在司法實踐中,辯護律師最常見的是通過閱卷看出偵查機關取證是否存在問題。辯護律師自審查起訴之日起,就可以查閱、摘抄、復制案件的案卷材料。面對這些龐雜的案卷材料,辯護律師應著重審查言詞證據的合法性,以被告人的供述為例,就需要對它們進行形式違法審查和實體違法審查:
    就形式審查而言,包括以下幾個方面:
       (1)辯護律師要注意是否存在沒有法律手續,就對犯罪嫌疑人、被告人進行羈押,并制作訊問筆錄的情形;
       (2)訊問筆錄中是否會反映出訊問人員在同一時間段內,訊問不同的犯罪嫌疑人、被告人。如共同犯罪案件中,對不同的共犯嫌疑人的訊問筆錄中出現在同一時間段內或者交叉時間段內,同一訊問人員均參與審訊并簽字的情況;
       (3)訊問筆錄有無訊問次數的編號,有沒有犯罪嫌疑人、被告人逐頁簽名或逐頁所捺指印。若沒有訊問次數的編號,就無法搞清偵查期間究竟有多少訊問筆錄,就無法排除隱匿有利于犯罪嫌疑人、被告人的供述筆錄的嫌疑。若沒有逐頁簽名或逐頁捺指印,就不能證明供述筆錄內容的真實性;
       (4)訊問筆錄中的文字記載內容是否與犯罪嫌疑人、被告人的實際文化水平和語言表達水平相吻合。訊問筆錄應當忠實于原話,是公安機關和檢察機關在刑事訴訟中辦案規則的基本要求,若不能忠實地記錄被訊問人員的原話,記錄的內容大大超過了被訊問人員的實際文化水平和語言表達水平,則必然使訊問筆錄的真實性得到合理的懷疑;
       (5)根據偵查機關提押證載明的提審時間,核對是否每次提審時均制作了訊問筆錄。司法實踐中,確實存在犯罪嫌疑人、被告人若不按訊問人員要求供述案情、承認犯罪,就不制作筆錄的現象。偵查機關負有全面收集證明犯罪嫌疑人、被告人有罪、無罪、罪輕、罪重證據的義務,這種現象顯然與其法定義務相背。
       (6)審查訊問筆錄中有無審訊的起止時間和訊問人員簽名。從中可以初步判斷記載的內容是否與審訊時間相吻合,有無長時間訊問的情形。
    就實體審查而言,包括以下幾個方面:
       (1)審核犯罪嫌疑人有無被暴力刑訊的陳述,有無受傷或留有傷痕方面的證據佐證。若辯護律師對此產生懷疑后,可申請檢察院、法院向看守所或其他同監室被羈押人員調查核實,必要時可申請對其傷痕進行鑒定;
       (2)是否存在突破人的正常生理限制和病理界限,長時間對犯罪嫌疑人、被告人連續審訊的情形。這可根據提押證記載的時間與訊問筆錄中記載的時間進行比對判斷。長時間的連續審訊,往往會使被訊問人員在生理上和病理上難以承受,與“較長時間凍、餓、曬、烤”等法律禁止的手段一樣,同屬一種變相的逼取口供行為;
       (3)被告人的供述是否具有時供時翻的的特點。在訊問人員逼供、誘供的情況下,犯罪嫌疑人經常會違心認罪,當再次接受訊問時,又多會出現推翻前供的現象,在否定前供時有的能解釋翻供的原因和理由,有的則有口難辯。這樣反反復復,使得其供述前后呈現不穩定、表述不一的特點。對這類供述的審查雖較復雜,且具有一定程度的風險,但刑事辯護律師可依據證人證言、被害人陳述及其他相關證據,尋找共同點和不同點,針對公訴機關為指控犯罪所提供的被告人供述證據,來分析判斷該供述的真假,并依據非法言詞證據排除規則提出相應的申請和意見。
       (二)辯護律師如何提供非法證據的材料和線索
        1.提供非法證據材料和線索的時間
        一旦發現了非法言詞證據存在的線索和證據,就要第一時間保全證據,并且將這些證據或線索直接向司法機關提交,寫出書面調取證據申請,讓辦案機關將這些證據固定下來,以防止證據的毀滅。依照《刑事訴訟法》的規定,在偵查、審查起訴、審判三個階段,當事人或辯護人都有權利提出啟動非法證據排除這一程序的申請,無論在哪一階段,司法機關若發現有應當排除的證據的,都應當依法予以排除,不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。律師在偵查階段提出非法證據排除,偵查機關往往以追加罪名的方式對犯罪嫌疑人展開“報復性偵查”,從而使得犯罪嫌疑人放棄“維權”自愿認罪。在審查起訴階段,若辯護律師發現非法證據材料,公訴機關處于懲治犯罪的需要,也是將這些非法證據經過解釋或補正后轉化為“合法證據”,將案件公訴到法院。
        雖然法律規定了非法證據的排除貫穿于從偵查到審判的全過程,但在實踐中,辯護律師想要真正啟動非法證據排除程序的只能寄希望于庭審階段。《刑事訴訟法》的修改增加了庭前會議制度,在開庭前,審判人員可以召集控辯雙方對“非法證據排除等與審判相關的問題,了解情況,聽取意見”。最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋對此進行完善,其第97條規定:人民法院向被告人及其辯護人送達起訴書副本時,應當告知其申請排除非法證據的,應當在開庭審理前提出,但在審理期間才發現相關線索或者材料的除外。所以,辯護律師在開庭前已經發現非法取證線索和材料,應當在開庭前提出。
        2.提供非法證據材料和線索的策略與方法
       (1)合理與合乎邏輯。辯護律師提出線索或材料應當是合理的,進而能夠使人產生對證據合法性的懷疑。合理的線索和材料應當符合兩個條件:一是清晰明確,指當事人提出的線索或材料應該能完整反映證據非法的情形,包括非法取證的時間、地點、人物、事件等。如被告人提出“在某某看守所,某月某日,替身我的某某民警打我耳光,我被迫交代了……”,此類線索就足以讓人懷疑證據的合法性。二是合乎邏輯,指所提供的線索或材料能讓人推斷出證據可能存在不合法的情形。如被告人提出“夏天他們一直給我吹冷空調。”顯然,這不是符合邏輯的線索和材料,因為夏天開冷空調符合邏輯,而不開冷空調才足以讓人對口供取得的合法性產生懷疑。
       (2)遵循“抓大放小”原則。律師不要抽象、籠統的申請,而要轉為尋找公訴方的硬傷。排除非法證據必須有的放矢,關鍵找出最嚴重的違法取證行為,無法補正的違法行為。有些充其量不過是一種“技術性疏忽”,比如說審訊時對犯罪嫌疑人言語不規范,搜查、扣押過程中,沒有見證人在場簽字等情形。我們認為這些行為都違反了取證程序,但是它們很容易被補正。與“技術性疏忽”不同的是“實質性違法”,比如比較嚴重的刑訊逼供。一般來說,辯護律師對待違法取證行為一定要根據后果和性質作出區別對待,應當把嚴重的程序性違法、不可補救的違法行為,作為辯護的重點對象,集中火力。抓大放小是一種務實的辯護態度,對細枝末節窮追猛打,固然可以引起法官對程序性問題的重視,但審理期限的延宕也易引起法官的不滿。
       (三)律師提出非法證據排除后的應對措施
    排除有罪證據中分量比較重的犯罪嫌疑人、被告人的口供時律師申請非法證據排除的終極目標。實踐中比較普遍的情況是律師提出非法證據排除后,公訴方不積極舉證,怠于履行對取證合法的證明責任,常常以偵查人員出具的“情況說明”、錄像片段來否認辯方申請排除的主張,那么律師該如何應對呢?
        筆者認為,偵查機關作為追訴機關,與案件的處理結果有密切的厲害關系,將其作出的“說明”直接作為證據采納顯然是不合情理的,正確的做法首先是要求公訴方出示同步錄音錄像資料,在確無錄音錄像資料的情況下,應要求偵查人員出庭作證,當庭陳述自己的“工作說明”,并接受辯方質證,經此程序后,這種“說明”才有作為證據被采納的資格。如果偵查人員出庭,律師要提前做好交叉詢問提綱。
        在司法實踐中,錄音錄像的運用效果并不盡如人意,向法庭提交全程的、完整的錄音錄像并當庭播放以接受辯方質證,這對于檢控方來說似乎是一項不可完成的艱巨任務。在法庭上,常見的情況是:控方以內部資料、時間有限為借口,拒絕播放或有選擇的播放部分錄音錄像;控方提交的錄音錄像資料是經過剪輯、截取的、有利于己方的部分,含有刑訊逼供的錄音錄像已被事先摘除,錄音錄像不是“全程的”;只允許法官觀看、拒絕律師觀看等等。筆者認為,在法庭上播放所有錄音錄像肯定不現實,律師如果提出要觀看錄像,應結合嫌疑人關于刑訊逼供的回憶,盡可能精確非法取證的錄像時段,然后向法庭提供詳細的觀看錄像清單,從而避免無謂的時間浪費。
       (四)非法證據被排除的后續工作
        一個已起訴到法庭的刑事案件,其證據不可能只有犯罪嫌疑人、被告人的認罪口供,只要其他證據仍能環環相扣、相互印證,保證了結果的唯一可能性,即使經過法庭審理,口供被排除的,公訴人仍可以取得庭審的成功,正如《刑事訴訟法》第53條規定的:沒有被告人供述,證據確實充分的,可以認定被告人有罪和處以刑罰。所以律師在成功排除非法證據后,工作的重心要及時轉移到論證證據體系是否形成完整的證據鏈方面來。
        非法證據一旦被排除,理論上可以促進法院宣告偵查行為、公訴行為和審判行為違反法律程序,由此所獲得的證據、起訴和裁判結論便會失去法律效力。從目前的實際情況來說,法院對于程序性違法行為還存在一定程度的變通,非法證據只是程序非法,但內容上可能是真實的,法院不會判處被告人無罪,也不會排除非法證據,法官完全可能基于這個非法證據內容的真實,而在潛意識中“采信”了這個證據,但是對于嚴重的程序違法行為,在量刑時予以考慮,“因為存在程序違法,就作出從輕量刑”的制裁方式,盡管在理論正當性上還存在爭議,但也不失為律師辯護可資利用的法律武器,也可以成為辯護律師追求委托人利益最大化的一種有效途徑。目前法院這種做法有其充分的現實基礎,顯示出法院已經開始重視法律程序,但還難以接受那種宣告無效的制裁方式。既然如此,我們不妨現實一些,在程序性辯護時促進法院從輕量刑,也算是取得了部分成功。
        四、辯護律師在適用非法證據排除規則中的風險防范
       (一)不可忽略的風險來源
        1.職業利益沖突所可能引發的風險
        司法人員經過相應的刑事訴訟程序后不希望其依職權調取或審查的言詞證據被作為非法證據予以排除,可以說這是一種較為普遍的共同心理。若用于定案的言詞證據因認定為非法而被排除,偵查人員有可能因非法取證被追究責任,公訴人員也可能因對言詞證據審查不嚴承擔錯案責任。作為審判人員也有可能擔心增加庭審難度,拖延審判期限,特別是對那些經過主管部門“協調”的重大、敏感案件,往往會使其陷入尊重法律和事實還是執行“協調”意見所帶來的利益得失與否的選擇困境中。如果刑事辯護律師不懈地堅持言詞證據非法性的申請和意見,或者更進一步地收集調取相關證據作為支持依據,勢必會引發律師個人與司法人員甚至相關部門之間的利益沖突,使律師個人因此而深陷風險之中或遭受職業報復。
        2.因履行刑事辯護職責所可能導致的風險
    辯護律師行使的辯護職權,是被告人辯護權的組成部分和延伸。律師若準備提出被告人審判前供述系非法取得的排除申請和意見,在理論上和法律上應與被告人進行相應的溝通并征詢其意見。律師在征詢被告人意見時極有可能涉及到是否存在以非法手段獲取供述的敏感問題,有可能會或多或少地告知被告人審判前供述筆錄的記載內容甚至是相關證據內容。這都有可能使律師承受向被告人泄露案件重要證據、幫助被告人以被刑訊逼供為由翻供、偽造證據的風險壓力,并有可能使律師因此蒙受法律責任的追究。
        3.辯護律師向證人、被害人調查取證所可能出現的風險
        法律賦予了律師附條件向證人、被害人調查取證的權利,若辯護律師向證人、被害人調取了與偵查機關所取證言內容、被害人陳述內容不一致的言詞證據,盡管有時該證言和陳述內容是客觀真實的,但在司法公權力的強勢下,證人、被害人則有可能將改變證言、陳述內容的原因和責任推卸給律師,使律師成為證言內容和陳述內容得以改變的歸責點,而處于威脅、利誘證人、被害人作偽證的法律風險之中。
        4.辯護律師自身原因可能帶來的風險
    在適用非法言詞證據排除規則中,有部分辯護律師會在犯罪嫌疑人家屬支付重金的誘惑下,為了幫助犯罪嫌疑人逃避法律責任,故意違反執業紀律和執業規范行為、不慎重行為或違法行為,從而一失足成千古恨,葬送自己的職業前程。
       (二)辯護律師防范非法證據排除過程中風險的方法
        首先,辯護律師在排除非法證據的過程中根據具體情況可與檢控人員進行良好的溝通。特別是在審查逮捕和審查起訴階段,律師提出對非法證據進行查證和排除,與檢察人員的審查工作并不沖突。如果確實存在非法取證行為,能通過與檢察人員的溝通,將非法證據排除在一審、二審等訴訟程序之前,不僅可以使犯罪嫌疑人及時擺脫嫌疑和訴訟,也避免了控辯雙方的對抗升級。德國著名法學家魯道夫曾在其著作中寫道:“斗爭是法的生命,為權利而斗爭是每個人對自己的義務,主張權利是每個人對社會的義務”。因此,律師既要敢于據理力爭,維護當事人的合法權益;也要注意“有理、有據、有節”,避免控辯雙方沖突升級,以減少自身執業風險。
        其次,律師在排除非法證據的過程中要時刻警惕操作細節。如會見被告人時,應當盡可能由兩名律師進行。不得借執業活動的便利,為被告人傳遞信件、食物、藥品或者其他物品。對于律師調查取證問題,偵查階段的調查合法性一直受到爭議,建議最好不要調查;審查起訴階段沒有把握也不要調查,因為此時律師往往看到法律文書并沒有查閱案件材料,很難做到有針對性的調查,還容易遭致公訴機關的反調查;審判階段應將律師調查和申請法院調查相結合。
        最后,為了充分保護律師在刑事辯護業務中的合法權益,減少或排除律師刑事辯護的風險,建議律師協會出臺律師適用非法證據排除規則的具體指導意見;建立律師及其律師事務所向律師協會和司法行政機關就非法證據排除提出申請前的匯報、備案制度;建立律師協會、司法行政機關指導下的與偵查機關、公訴機關、審判機關就非法證據排除的溝通協調機制;建立相應的司法行政救濟制度。
    在西方國家尤其是英美法系國家,刑事辯護律師在非法證據排除程序中扮演著極為重要的角色,刑辯律師的有效參與、辯護權利的充分實現往往直接影響著非法證據排除的過程推進與結果裁決。而在我國,經過改革開放三十多年的法治建設,刑事辯護制度在已然取得較大改善和進步的同時仍舊存在著不少缺陷和遺憾,而這些缺憾將會導致在非法證據排除中應然和實然、理想與現實的齟齬。但筆者仍堅信辯護律師在適用非法證據排除規則時還有很大的發揮空間,在促進程序正義方面可大有作為。

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