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    地方電子商務立法中的立法構想、重點與難點---《廣東省電子商務交易條例》評析

    2002-10-08    作者: 廣東經綸律師事務所 蔡海寧 律師 ?    瀏覽數:12,841

    隨著國內網絡經濟的發展,電子商務立法已提至日程之上。在全國尚無專門立法的情況下,廣東作為國家立法的試驗點,在電子商務立法上先行一步,將率先出臺地方性的電子商務法規。 筆者有幸作為廣東律師界的唯一代表參加了《廣東省電子商務交易條例(草案)》(以下簡稱《條例》)起草小組,通過參與該條例起草、討論、征詢意見的工作,對地方電子商務立法的構想、重點和難點產生了更深刻的體會,茲結合《條例》將有關問題分析如下: 一、立法構想 (一)立法目的 廣東省地方電子商務立法的指導思想和原則在《條例》第一條開宗明義地闡述為“為規范本省電子商務領域的交易行為,維護電子交易正常秩序,保證電子交易的安全、可靠,確保公平交易,促進電子商務的發展,根據國家有關法律、法規,結合本省實際,制定本條例”。其基本出發點是為廣東省電子商務活動提供一個透明、和諧、可預見的法律環境。 (二)立法形式(主要指名稱、體例及內容) 在立法初期,首先需要考慮的是綜合立法還是分別立法的問題;并在起草過程中嘗試找出結合點,給地方電子商務立法一個定位,這個探索過程頗費周折,僅名稱就三易其名。最早在2001年立法計劃定為《廣東省電子商務管理條例》,由于電子商務涉及社會交易的各個領域,而在地方立法中卻有諸多限制,如網上支付及相應的網上金融服務(網上銀行、網上證券、網上保險等)、中國電子口岸(電子貿易)、網上稅收都不在地方立法的權限范圍內。這些屬地方法規無權涉及的電子商務交易領域均構成《條例》的例外。因此,地方立法應側重對電子交易過程及相應行為提供法律保障,故其名稱后改為《廣東省電子交易管理條例》。至征詢專家意見時,部分專家認為,《條例》是地方法規,其本身就有規范和管理的涵義及內容,建議直接稱其為《廣東電子交易條例》,以達到突出先進的市場經濟、知識經濟觀念的目的。起草小組認為這也與香港、新加坡及韓國相一致。該建議最終被接受。 在立法體例和內容方面,體例為國內法律一般體例,第一章為總則,最后一章為附則,中部按照交易主體、電子記錄與電子簽名、電子合同、認證機構、消費者權益保護、法律責任等不同的主題內容安排。總體上是按照電子交易過程安排的。首先,在總則中闡述定義;其次,按照立法習慣對電子交易為主體進行規定,再在第四章中對電子合同加以規定。由于電子合同效力的確定涉及電子記錄和電子簽名的問題,并貫穿電子交易的重要流程,所以在電子合同一章之前將其單列成第三章。第五章則對電子交易中非必須的第三方機構---認證機構的運營作出規定。隨后,將電子交易中的突出問題之一---消費者權益保護作為單獨一章列出,最后確定了交易主體的法律責任。 二、電子商務立法中的重點問題 電子商務立法重點問題就是解決事關電子商務主要環節的問題,解決現行法律、法規中不能解決或尚未涉及的問題。經濟立法的一個主要目的就是降低交易成本和風險,并保證交易真實和安全。而電子商務的安全問題則被認為是電子商務發展的關鍵。那么,如何在電子商務立法中處理好上述問題呢?從法理上講,法律保護可分三個層次來談:其一,規定交易的合法形式;其二,確定交易主體的真實身份和權利義務,確定電子記錄和電子簽名等同于書面記錄和書面簽名的關系和法律地位,以及明確認證機構、規定電子合同的要約與承諾;其三,明確不確定因素帶來的風險,提供法律救濟渠道,對消費者權益保護和法律責任予以說明。簡言之,《條例》主要解決以下三個重要問題: (一)電子簽名 傳統的書面合同(即“紙質合同”)是自雙方當事人簽名或蓋章時成立的,而且手書簽字和蓋章還是合同真實性的證明。然而,就電子合同(網絡合同)而言,手書簽名或蓋章已無法適用,如何證明合同內容的真實性以及確定合同成立時間呢? 我國《合同法》規定,當事人采用數據電文等形式訂立合同的,可以在合同成立之前要求簽訂確認書。簽訂確認書時合同成立。《合同法》的這一條文(第33條)為任意性法律規范,建議網絡合同的雙方當事人將在網上達成的合意轉化為“紙質合同”,再以紙上的手書簽名和蓋章為準。但如果合同一方惡意否定合同的存在或拒絕履行合同義務,網上的數字化文件記載的內容能否作為證明合同內容的充分證據,《合同法》第33條沒有予以解答。《合同法》之所以回避該問題,是因為要解決此問題就必須承認“電子簽名”的效力,并建立一系列的配套制度。 電子簽名早已引起人們的關注,它是指在一個數據信息中或附在其后或邏輯上與其有聯系的電子形式的簽名,這個簽名表示被某人用于代表其身份的證明,并表示其同意該數據信息的內容。 承認電子簽名就必須建立一套認證系統。發送信息的人在數字化文件上加注電子簽名,并以私人密匙使其他人無法篡改該電子簽名。法律承認電子簽名就是承認帶有電子簽名文件的真實性。聯合國有關文件建議各國承認電子簽名的效力;歐盟于1999年11月已正式通過了有關電子簽名的指令;美國政府現正修訂其統一商法典,并于1999年2月公布了“計算機信息交易法草案”,承認和規范了電子簽名是其中的重要內容之一。地方電子商務立法確認電子簽名,將在立法史上填補我國法律的空白,并為發展電子商務提供必要的法律條件。《條例》為此專列一章對電子簽名加以規定,并強調了功能等同原則。 (二)電子商務認證問題 電子商務環境下如何識別、判斷對方主體資格,一個準備進行電子交易的主體如何確認對方是自然人或法人,是否具備相應的權利能力和行為能力,以及從事電子商務是否具備相應的經營資格、電子交易是否安全可靠呢?伴隨著電子商務而來的認證可以解決上述問題。 所謂電子商務認證機構,是指為參與電子交易的各方提供網上身份確認、數字證書簽發與管理等服務的中立的第三方機構。認證是一項專業化信用服務,而非一般實現商業價值的服務。認證的作用主要表現在對外防止欺詐、對內防止否認。防止欺詐是防范交易當事人以外的人故意入侵而造成風險所必然的;防止否認則是針對交易當事人之間可能產生的誤解或抵賴而設置的。認證機構是解決電子商務法律認證的機構形式。 電子簽名與認證機構密不可分。電子簽名的真實性須由國家承認的公共密匙檢驗,以證明帶有電子簽名的文件所有人及其內容的真實性。經過認證,收到文件的人就能夠分辨發件人及文件的真實性。因此,認證機構必須具有公信力,其對利用數字證書交易的各方當事人負有職業上的特殊義務,這種義務實際上是一種社會責任。認證證書的公正性是認證機構賴以存在的根本條件。 《條例》起草過程中對認證機構的問題進行了多次討論。初稿時關于認證的條款占了較大篇幅,但《條例》畢竟不是認證法規,因此定稿時對部分內容作了刪減。其具體原由在于,對于目前尚無法定地位、經營上舉步維艱的認證機構而言,它們迫切要求立法確立其權威地位,以保證在今后市場競爭中占有優勢,所以建議《條例》加大認證機構的權利及劃分行業主管部門認可的認證機構和未經認可的認證機構。起草小組討論并征求意見后認為:如果在認證市場上存在兩種類型的認證機構,將會給使用者造成混亂,并且認可的標準難以確定認證機構,總數亦無法控制。所以定稿時更改為信息產業廳按照統一標準進行資質認定,以便于協調管理。此外,考慮到信息產業部作為全國性認證機構主管部門的事實,地方法規不得排除國家有關部門批準的認證機構;而且,地方電子認證中心亦可建立分支機構進行跨地區甚至跨國的認證業務活動。所以,對認證機構的設立實行開放性的規定,即凡符合規定條件的法人都可以進入安全認證市場,憑借自己的市場競爭能力建立信用。 《條例》對認證機構的三個基本問題作出規定:一是認證機構的設立條件;二是認證機構的業務守則;三是認證機構的法律責任。 (三)消費者權益保護 無論電子簽名還是認證機構法律地位的確定,其作用首先是保障電子交易的安全,以及促進電子交易的應用和廣泛發展。隨著電子商務的發展,現有的消費者保護法律已難以滿足網絡環境下充分保護消費者利益的需要。網絡環境下對提供商品或服務有瑕疵的電子商務經營者、服務提供者,當然可以按照現行《產品質量法》、《消費者權益保護法》對產品生產者、銷售者責任的規定,要求前述兩者承擔相似的法律責任。但電子商務的許多環節還無法適用相關法律的規定。電子商務經營者本身是一個非常復雜的概念,它既可能只銷售產品、提供服務,也可能集生產者與銷售者于一身,也可能只提供相關信息或數字產品,還可能只是提供交易的平臺,既不生產也不銷售。所以,不同的電子商務經營者可能承擔的相應的損害賠償責任范圍與形式也就有所不同。尤其是交易平臺的提供者與數字產品的提供者如何適用相關法律,還面臨許多新問題。而另一方面,電子商務中的許多經營活動都表現為信息服務,這樣就無法適用《產品質量法》,使得相應的損害賠償責任難以確定。此外,電子商務中的電子服務提供商,包括ISP、ICP、相關軟件提供者、相關硬件提供者等也是非常重要的參與人。他們提供了相應的基礎設施與技術保障,獲得了利益,同時也可能是相關損害賠償責任的承擔者。 《條例》除將傳統消費者權益保護的相關現行法律延伸到電子交易中,使消費者在電子交易中至少享受與傳統交易方式相同的法律保護外,《條例》還確立了認證機構、電子服務提供商對消費者的法律責任,并對消費者隱私權(隱私權在我國法律中并無出現,此為首次正式使用)、選擇權、退貨權、免責權等均有明確規定。當然,由于我國電子商務發展的現狀及實踐經驗的限制,《條例》關于消費者保護的規定與國外相關法律相比還有差距,如歐盟“遠程銷售指令”規定,消費者有權在自收到商品之日起或在與經營者締結服務合同之日起7日內,可以不說明任何理由就解除與經營者的合同。一旦合同解除,經營者必須全部返還消費者已經支付的款項。而我國國家及地方電子商務立法目前還不能達到與國外相關法律同等的程度。 三、地方電子商務交易立法的難點問題 (一)電子交易合同的法律適用 《條例》第二條規定,“本條例適用于本省行政區域內的電子交易活動”。該條款所涉及的即《條例》的適用范圍及管轄權問題。電子商務是超越行政區劃和地理空間的電子交易行為,當事人在省內外、國內外都可借助因特網在廣東省內從事商務活動。而且,在網絡環境下,傳統意義上的侵權行為已難以確認。因此,以侵權行為地法來確定法律適用,將導致法律沖突加劇。英國高等法院在一個電子商務案例中就特別指出,如果某個企業打算在互聯網上進行商貿活動,就必須使其行為具有全球性的合法性,否則就將面臨來自不同國家的責任風險。此問題在國家立法中尚且無法解決,地方立法就因缺乏借鑒而更難著手。 所以《條例》并未明確解決此問題。法律適用的問題尚有待國家對電子商務統一立法時方能較為妥善地解決。 (二)風險界定和責任分擔 《條例》盡可能地明確了交易主體、電子合同、電子記錄與簽名的形式要件、法律地位及效力,劃分了認證機構、電子服務商、銷售商及消費者的權利與義務。但是,立法技術、實際“度”的把握上都仍存在諸多困難。從電子交易的發展來說,立法是為促其發展;從鼓勵企業、金融機構、認證機構使用高新科技提升服務的角度出發,在發展初期適當減輕服務商、銷售商的責任是一種需要。待技術和市場相對穩定時,就需提高消費者的保護程度,而對服務商、銷售商責任的承擔循序漸進地加強。這個“度”的問題在立法中應著重考慮到,在以后的實施中亦應平衡、把握好。 同時,電子交易當事人責任和各種風險的界定,也是目前電子商務研究和實際操作中較難把握的問題。例如,電子服務商與消費者達成的電子合同,在哪個階段的何種風險由誰承擔,如何承擔?BtoB、BtoC交易中出現的技術風險、系統風險、操作風險和市場風險等具體由哪一方承擔?如果雙方均需承擔,具體又如何分擔?這些都有待于電子商務實踐和理論研究的不斷深入,才能逐步得以解決。 (三)電子商務法律關系的界定 電子商務法律關系中主體身份、交易過程及其性質、地位和屬性的界定,構成這個課題最主要的難點。僅就《條例》第六條“凡本省境內從事電子交易活動的民事主體即為交易主體”而言,就引起諸多爭議。部分專家認為:交易主體是一個傳統的英美法概念,其涵義大致等同于我國民法的民事主體,在此沒有單獨規范的必要,因為電子交易的主體就是從事民事活動的主體。一些單位又提出:因無法確定何為“本省境內……的民事主體”會造成《條例》適用范圍不清并產生爭議,建議予以補充說明或變更。但是,如果缺乏交易主體的相關條文,則將破壞《條例》的完整性,并影響其與《民法通則》、《合同法》等法律適用時的銜接。就主體而言,現行法律要求自然人、法人及其他經濟組織有從事民商事活動須具備完整的權利能力和行為能力。限制民事權利能力人和無民事權利能力人只能進行與其年齡、智力及識別能力相適應的民事活動,除接受贈與等純獲利性的活動外,其余均須其法定代理人(監護人)的追認方能生效。而法人或其他經濟組織進行民事活動則必須具備經營資格,并不得違反有關禁止、限制、專營、特許等的特別規定。在網絡環境下,因商務主體具有虛擬性,如不以現行法律確認其主體資格,就無法保證電子交易合同的有效性。但是,電子商務畢竟與傳統商事活動有根本性不同。例如,網上廣告的管理中,哪些屬于廣告性質,哪些屬于通訊性質;網上消費者的身份,是否所有的傳統消費者都是潛在的消費者,黑客是否屬于電子消費者;電子代理人的法律地位如何確定;交易主體發生爭議時,是依據傳統法律來處理還是依據電子交易模式下的市場慣例來處理,亦或是設立新的專門解決電子交易糾紛的法律機制處理等等。對于以上問題世界各國因對電子商務法律關系把握不同及均需進一步的研究,故處理的依據、方式不盡相同。《條例》回避了上述問題,目的是為目前更順利地通過及實施。 四、電子商務監管的職能協調 《條例》在草案第一稿對監督管理單列一章,命名為“管理”,其主要內容包括電子商務企業市場準入、日常管理、退出、商業網站管理主體、網上業務管理、電子商務企業管理等等,但定稿時卻刪掉了。其主要原因是無法對監管部門行政權限予以細致劃分。 由于目前政府架構基本都是針對傳統市場,網上交易的高度統一使各個部門都可以對之進行監管;并且電子商務集信息流、資金流與物流與一身的特性,使其管理部門多、令出多門并常有重疊和沖突。例如本次《條例》征詢過程中,除國家層次的多個部門外,廣東省公安廳、文化廳、科學技術廳、省計劃委、省版權局、外貿經濟合作廳等均提出要求加強其監管職能的意見;而通信管理局、人民銀行、工商、稅務、海關等更是理所當然的監管部門。顯然,傳統的監管體制必然會在電子商務管理上產生權力的交叉和重疊,這必然會對電子交易的發展產生不良影響。因此,《條例》無法就電子交易市場的統一監管作出規定,亦無權對國家及地方的相關行政部門之權限予以細致劃分,故刪去該章內容。 小結 作為全國電子商務立法的試驗田,廣東省電子商務立法在全國先行一步,其《電子交易條例》作為全國首部針對高新網絡技術與傳統商務結合體的立法試點,將對國家電子商務立法起到重要的理論與實踐影響。其《條例》起草過程采取與以往不同的方式,按照廣東省委、省政府關于“廣東省電子商務率先立法”的指示精神,由廣東省人大、廣東省法制辦提前介入,信息產業廳牽頭組成起草小組,集中了學者、法律界、電子商務服務商等各方面人員參加。起草之時,廣東省人大首次采用立法之前先開論壇的方式,召開了全國首屆“電子商務立法論壇”,為《條例》的起草從不同角度匯集到諸多重要指導思想、創新的思路和極具可行性的意見。起草過程中,充分考慮了電子商務法的國際性、技術性和安全性特征,力求做到國際經驗與本省實際相結合。《條例》主要參考、借鑒了聯合國《電子商務示范法》、美國《統一電子交易法》、新加坡《電子交易法》、香港《電子交易條例》和韓國《電子商務基本法》。立足于解決廣東省電子商務的最主要問題---電子交易的法律保障,規范平等主體的自然人、法人之間通過互聯網進行的商業活動,它屬于民商法范疇。在《條例》初稿形成后,又召開電子商務服務商、廣東省律協和全國電子商務法律專家學者意見征詢會,同時亦向廣東省各部委、各辦、廳、局征求了意見。根據各方意見不斷修改、完善。由此可見,《條例》草案是集思廣益、極具可行性的結果。現該《條例》草案已由廣東省信息產業廳提交廣東省政府法制辦公室,進入了正式立法程序。 目前該《條例》草案仍有待修改、完善之處,但最終出臺并實施后,將對廣東省電子商務的發展起到積極作用,會為本省電子交易活動創立一個透明、可預見的有序環境,使廣東省電子交易做到有法可依、違法必究。同時,《條例》的制定必將推動國家對電子商務法律研究的深化。 我們期待著中國首部地方電子商務法律的出臺,它將是廣東省乃至中國與世界潮流進一步接軌的重要里程碑。 附:參考書目: 薛虹 《電子商務的法律問題》 阿拉木斯 《電子商務安全與消費者保護》
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