網絡時代國際私法的困境與出路

2005-03-09    作者：金橋百信律師事務所 詹禮愿律師 ?    瀏覽數：13,688

         該文榮獲廣州市律師協會2003年度“理論成果一等獎”

    國際互聯網技術已經無可爭辯地滲透到我們生活的每一個角落，其產生的深遠影響對很多領域構成嚴重沖擊，國際私法亦未能例外。專家們雖然對網絡的嚴重沖擊并無歧見，但就影響的深度即該沖擊是對國際私法理論構成革命性挑戰，還是僅僅帶來技術認定障礙，因而需要改良的問題則各存爭議，本文亦將參與該問題的探討。

     一、 國際互聯網技術對國際私法領域的沖擊
    目前，中國大陸占主流的觀點是把國際私法的結構分為三大塊，即沖突規范、統一實體私法和國際民事訴訟程序規范。互聯網技術的出現幾乎沖擊了國際私法的每個領域。

 （一）國際互聯網技術對沖突規范的沖擊
   現行國際私法的沖突規范是通過在物理空間尋找涉外民事關系的連接點，從而尋找應當適用的準據法或者管轄權行使的依據來解決國際法律沖突。但是，互聯網技術的一個最顯著特點就是其行為的“場所”是特殊的“網絡空間”。與現實世界相比較，這種“網絡空間”具有虛擬性、全球性、高度自治性和非中心化傾向等特點，正是這些特點使得網絡空間的行為難以在物理空間“場所化”。我們不妨從幾類主要沖突規范進行考查：
    1、物權問題。在物權問題上，現行的沖突規范傾向于適用“物之所在地法”。但是，網絡領域的特殊物權可能只存于網絡空間。我們經常從網上下載的軟件，它僅僅是一種數據化的程序，沒有物質載體，如果要對該程序進行定性或者確定物權歸屬，那么它的“物之所在地”在哪里呢？我們只能說它在網上，而很難具體化到一個明確的地域空間。
    2、債的問題。債一般又分為契約之債和侵權之債。契約之債一般適用合同簽訂地或履行地法律。但是，網上合同簽訂地和履行地有時候不可琢磨，特別是在網上履行的合同更是如此。例如，網上購買郵箱，網上刊登廣告，它的簽約地和履行地都在網上，如果適用“簽訂地”或“履行地”法律，那么，我們將一頭霧水，陷入困境。侵權之債一般適用侵權行為地或損害發生地法律。如果在網上發生侵權行為，我們可能歷盡千辛萬苦才能發現侵權人的身份，而對于實施該項行為的發生地卻無從查起。而損害發生地則因“網絡空間”的全球性特點，則可能產生無數個損害發生地（任何網民只要登陸該數字信息網站即可認為該損害已經發生），根據民事訴訟管轄權原則，“法官”有權選擇適用。但是，法官還沒有來得及高興，很快就發現，這些損害結果發生地絕大多數與侵權行為沒有邏輯聯系。即便強行選擇，那都是很勉強的，因此作出的判決難以服眾。
    3、知識產權問題。傳統的沖突規范中并沒有知識產權的內容，近二十年來才越來越多地出現知識產權的沖突規范，現行的沖突規范要求適用知識產品注冊地法或者完成地法。但是，互聯網技術馬上告訴我們這一連接點值得商量。網上的即興作品究竟是否享有版權，依據什么法律提供版權保護？我們發現不僅沒有注冊地，而且連完成地都難以查明。那么，網上作品就真的能夠游弋于法律保護之外，肯定不會。如何確定這一連接點確實讓人困惑。

     （二）互聯網對統一實體私法帶來的沖擊
     國際統一實體私法是調整國際私法關系的統一實體法律規范，它包括調整國際私法關系的國際條約和國際慣例。互聯網對統一實體法規范的沖擊主要體現在兩個方面，其一是現有的私法國際條約是否能夠延伸適用于互聯網；其二是國際社會是否有可能簽署有關互聯網法律問題的國際公約或者形成新的國際慣例。
    現有的私法國際條約是國際社會長期以來在國際民商事實踐中不斷探討、不斷積累、妥協的結果，是國際私法發展歷史的結晶。互聯網技術的高速發展并廣泛應用僅僅是近年的事情，這一高科技的成果并沒有反映在很多私法國際條約之中。例如1964年《聯合國國際貨物買賣統一法公約》和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》、1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》等國際條約成立時調整的均為傳統的國際貨物買賣模式，而沒有反映網絡時代的電子商務模式，那么，今天的國際電子商務究竟是否適用聯合國上述公約？對此，簡單地回答適用和不適用都比較為難。因為上述國際公約體現的都是普遍性的國際貨物買賣，對締約國來說必須普遍性遵守，但是，電子商務又有自身特點，以普通模式貨物買賣為背景所制訂的國際公約顯然存在著某種滯后的傾向。那么，履行現行國際義務和適應網絡技術新特點必然發生矛盾，讓人無所適從。國際條約是這樣，國際慣例亦然。
     除技術性障礙外，鑒于互聯網的特殊性，特別是對互聯網自身的法律地位和管理尚未形成共識的情況下，人們不能完全寄希望于直接適用或者改造現有的國際條約。現在許多人建議成立新的國際組織，并簽訂新的專門調整和管理互聯網及其相關問題的國際條約或者其他形式的統一實體法。聯合國甚至在1996年12月16日制訂了《電子商務示范法》，同時制訂了《電子簽名統一規則（草案）》，歐洲聯盟制訂的《關于內部市場中與電子商務有關的若干法律問題的指令（草案）》都是這一努力的嘗試，諸如此類的新型國際統一實體法的出籠都必須從國際私法的角度進行先行理論研究。

    （三）互聯網對國際民事訴訟程序規范帶來的沖擊
     國際民事訴訟程序規范解決的是國際民商法律爭議時應當適用的程序。網絡時代，現行國際民事訴訟程序規范的實施卻遇到了新問題。
    1、域外送達問題。互聯網技術給訴訟或非訴訟文書的域外送達提出了兩個問題，其一是上述文書送達至被送達人的電子郵箱，是否可認定已經送達。其二是如何認定上述送達文件是否生效，即被送達人是否知悉電子送達的文件內容。
    2、域外調查取證問題。研究國際私法的人士都知道，在涉外民事訴訟程序中域外調查取證是其中一個相當困難的環節。而互聯網技術的出現使得域外調查取證更加方便，但是，網上調查取證在現行國際民事訴訟程序下并沒有明確規定，因而其取證的合法性尚待立法確定。
    3、外國法律查明問題。現行國際私法的外國法律查明必須經過復雜的司法或者外交程序，而現在我們只要登陸有關國家的網站即可查明需要查明的外國法律。那么這種避開外交程序的查明程序本身應否認定有效呢？ 
    4、國際民事管轄權問題。與沖突規范遭遇的困難相同，現行的國際民事管轄權一般也是以物理空間的連接點為管轄權的依據。同樣，網絡時代發生的民事法律行為有時候只能認定為全球性或跨國性，而很難準確地對該行為發生的物理空間加以準確界定，因而，也就無從以物理空間作為管轄權的依據。
    5、網上仲裁庭或法庭問題。互聯網技術的普及使得在線仲裁、在線判決的呼聲日高。與之相應的是網上仲裁或審判的受理范圍、質證程序、在線判決、裁決的承認與執行問題、在線裁決是否適用《紐約公約》的問題、在線仲裁、審判與離線仲裁、審判的關系等等都需要加以考慮。
    上述逐項分析我們不難看出，互聯網技術的普及對國際私法的各個領域的沖擊是個不可爭議的事實，盡管目前學術界和司法界還在爭議，那僅僅是對這種沖擊和影響深度的認識不同而已。不管認識怎樣，如何應對這種沖擊和挑戰則是值得每一個國際私法的理論和實踐工作者認真對待的問題。

     二、解決網絡時代國際私法新問題的理論與實踐
    互聯網技術對國際私法的沖擊，最根本的因素來自網絡空間的虛擬性。面對互聯網的沖擊，必須正確認識虛擬的網絡空間和現實的物理空間的關系，從而才能正確判斷現行的以物理空間連接點為基礎的國際私法規范在網絡空間中能否得到繼續適用。目前，學者們對這個問題爭論比較激烈，主要有如下幾種意見：

     （一）激進派。
    激進派主張徹底否定現行國際私法規范在網絡空間的適用。其代表性的理論有“新主權理論”和“國際空間說”兩種。
    新主權理論認為網絡空間應該獨立于現實的物理空間，形成一個獨立的社會體系，這個社會中有自己的組織形式、價值標準和規則。認為網絡空間的獨立規則比物理空間的制定法更能夠有效調整網絡空間，因而網絡空間應當按照自己的法律規則運行，出現爭議時應當由“網絡法院”適用“網絡法”。這種理論完全否定現行物理空間的現行法律，不僅包括國際私法，而且包括一切物理空間的實體法。新主權理論的代表人物是美國的David R.Johnson 和David G.Post。
     國際空間說認為，網絡空間的法律地位與極地、公海、外層空間相同，屬于純粹無主權的國際空間。如同任何國家的國內實體法不能適用于極地、公海、外層空間一樣，任何一個國家的國內國際私法的沖突規范不能適用于網絡空間。但是，如同上述三種國際空間目前主要適用國際條約調整一樣，網絡空間也允許以國際條約的統一沖突規范加以調整，不過，這種統一沖突規范的適用意義明顯，因為，發生國際條約沖突的可能性不大。

    （二）保守派。
    保守派認為，網絡空間并不能脫離現實的物理空間而獨立存在。互聯網技術并未帶來實質變化，物理空間的國際私法規范同樣適用于網絡空間，沒有必要針對電子商務制訂專門的國際私法規范。2000年海牙國際私法會議上法國、德國和丹麥等國家就堅持認為，現有的以物理空間為基礎的管轄權公約草案仍可以用來解決電子商務的管轄權問題。

    （三）改良派。
    改良派肯定互聯網對現有法律體系的挑戰，但否認完全脫離現實空間的虛擬社會存在。英國的安德魯.斯帕羅就強調通過變革連接點來確定電子商務應該適用的法律。改良派認為國際私法沖突規范在電子商務領域仍然發揮著重要作用，但是，同時認為現行沖突規范必須加以改良才能適用于互聯網的網絡空間所遭遇的國際私法困難。
     （四）海牙國際私法會議的共識。
    海牙國際私法會議是研究和制訂國際私法條約的專門性組織。該組織對互聯網技術給國際私法的影響高度重視。該組織1997年的“INTERNET中國際私法問題”的研討會達成了五點共識：1、互聯網本質是跨國性的；2、互聯網中也許真正存在的是法律過剩，而并非法律真空，這就有必要重新定義國際私法規則；3、當虛擬空間與現實空間存在某種聯系時，確定在線活動的位置是可能的；4、當私人利益和公共利益的平衡被打破，政府的角色并非不可替代以前，網絡空間的自治規則可能更受當事人的歡迎和喜愛；5、各國應該合作制訂國際性普遍接受的規則，而并非單獨行事。該五點共識承認互聯網技術對國際私法的影響，但同時認為能夠虛擬空間的在線活動可能在現實空間找到連接點，并主張重新定義國際私法規則，提倡制訂統一國際規則。因而實際上帶有更多的改良派傾向。
    不論學者們如何爭論，國際私法實踐似乎比理論清醒、穩健得多。盡管互聯網技術已經出現一段時間，本文第一部分所列舉的種種困境已經存在一段時間，但迄今為止，并沒有哪個國家針對互聯網進行大規模的、系統的國際私法修訂工作。目前，各國新近出現的電子商務沖突規范主要以普通電子商務立法的個別條款的形式表現出來，而司法實踐主要以判例的形式對個別領域（主要是管轄權問題）作出解釋。如美國1999年7月的《統一計算機交易法》、同年7月歐盟《關于在民事和商事領域的司法管轄以及互相承認和執行裁決的條例草案》都重新確認了協議管轄原則。而就準據法的問題前者規定訪問合同或者規定拷貝的電子交付合同適用締約時許可方所在地的法律，而以有形介質交付拷貝的消費者合同適用拷貝交付地（包括應當交付地）的法律，其他合同則適用最密切聯系原則。而后者強調適用信息服務提供商設立國法律，但為保護消費者權利考慮，該準據法不得優先于消費者住所地國家法律的適用。
      美國的司法實踐中，法院在審理網絡糾紛的案件時傾向于采用最低聯系（minimum contacts）管轄權和滑動法(sliding scale approach)管轄權原則。前者如Keeton v.Hustler Magazine Inc.和Digital Equip Corp.v.Altavista.Tech.Inc案件，后者如Compuserve v.Patterson案件等。

     三、解決網絡時代國際私法困境若干構想
    全面系統地解決網絡時代國際私法問題的時機目前并不成熟，因為世界各國的網絡技術尚有較大的差距，而且網絡技術自身的發展仍有一定空間，需要等待網絡技術發展成熟并處于一個相對的穩定期才能決定最后的態度和對策。筆者根據自己對網絡技術的膚淺了解，并結合現行國際私法理論提出若干構想。

     （一）網絡技術給國際私法帶來的并非國際私法理論性革命，而是技術性難題。
     國際私法的本質是以連接點的指引為手段，以實現國際社會法律調整規則的實體統一為目標解決國際民商法律沖突和法律適用的法律規范。無論是傳統的國際私法原理，還是現行的國際私法規范離不開上述本質。隨著世界科學技術的不斷發展，國際經濟貿易內容的不斷豐富，具體沖突規范的類型和連接點的內容也在不斷豐富和發展，但這并沒有從根本上否定國際私法的作用和原則，相反，國際私法正是在新的科技和國際經濟關系推動下不斷地發展和完善。例如19世紀以前，由于沒有電子技術，國際貿易的方式以易貨貿易或者現金交易為主，而電報技術的發明使得提單和信用證的交易更加方便和可行，因而國際私法的體系中增加了票據法律沖突規范。又如傳真技術發明以前，合同的簽訂均以雙方在同一書面文件上簽字為準（所謂白紙黑字）為準。傳真技術發明以后，單方面的傳真稿也可以成為合同成立的標準。因而在解決合同成立的法律沖突問題上，在信奉“發信主義”和“收信主義”的國家也增加了“傳真發出地”和“傳真接收地”這些新連接點。網絡技術的發展確實給國際私法提出了一些新問題，不僅會增加一些關于網絡法律適用的沖突規范，而且會出現一些與網絡有關的新的連接點。但是，這些都是在國際私法原理框架內的調整，而并沒有任何理由否認國際私法在網絡空間的地位和作用。因此，筆者認為，國際私法在網絡時代既不能完全否定，也不需要改良，國際私法需要的是針對網絡行為的特點進行豐富和發展。

     （二）國際私法沖突規范的現行連接點必須作擴大解釋。
     國際私法在網絡時代如何豐富和發展呢？筆者認為，在國際私法的所有構件中，沖突規范是它的基石，國際私法的豐富和發展首先應當是沖突規范的豐富和發展。國際私法在網絡時代的困境在于按照現行國際私法沖突規范尋找法律適用的連接點時，很多連接點的判定從技術上將會非常困難。例如要確定網上合同締結地、侵權行為發生地、物之所在地在技術上肯定很麻煩。但是，任何行為的發生肯定存在于一定的時間和空間當中，網絡空間本身雖然是虛擬的，但操縱網上行為的人卻在現實的物理空間，尋找網絡行為的連接點必須以操縱網絡的人為中心。筆者認為，與人有關的“網絡服務器所在地”、“用戶終端機所在地”均可認定為網絡行為之“行為地”，網絡物權的流轉如果只需“在線”進行，那么“網絡服務器所在地”也可以認定為“物之所在地”；如果網絡物權的流轉需要借助“離線”進行，則該“物”在物理空間的所在地應當認定為“物之所在地”。

     （三）網絡空間不論是否存在主權問題，制訂調整網絡空間的國際法條約應當是第一優先選擇。
      國際私法研究法律沖突規范的根本宗旨并不僅僅限于解決沒完沒了的法律沖突問題，國際私法的最終目的是通過沖突規范的研究和適用達到實現全球實體法律規范的統一—即通過沖突規范消滅法律沖突。因而，制訂調整網絡空間的國際法條約達到實現締約國之間實體法律的統一，當屬解決網絡空間法律適用問題之第一選擇，這也是國際私法的應有之義，與網絡空間有無主權沒有關系。何況主權本身也有兩層含義，一是主權之主張，二是主權之控制和行使，而這些也有賴于國際條約的調整。筆者認為，目前第一要著應當是在國際社會廣泛推廣聯合國《電子商務示范法》，讓各國立法者對網絡地位的認識首先統一在示范法的水平上，然后以此為基礎制訂新的國際條約或者形成新的國際慣例。對現行的國際條約應當作擴大解釋，至少應使現行的國際民事訴訟公約能夠兼容網絡時代的新技術，確認網上外國法律查明、域外取證和電子送達的合法性，從而使司法能夠享受現代科技的新成果。

    （四）網絡空間的虛擬性及非中心化傾向決定了我們不得不遷就于“最低聯系”的管轄權原則。
    確定網絡爭議的管轄權原則必須充分考慮網絡技術自身的獨特性。前文筆者提出尋找網絡行為的連接點必須以操縱網絡的人為中心，但網絡空間的虛擬性及非中心化傾向決定了這些連接點的多樣化和不易確定。如需精確判定這些連接點除必須擁有高強的技術水平之外，還需一定的政府授權，實際上只有動用刑偵手段才能做得到。而普通的網民、電子商務的參與者，甚至網絡服務商很難做到。為了方便當事人及時行使訴權，筆者認為，國際私法應當授權原告可以明確判定的任何連接點所在地的法院行使管轄權,確定“最低聯系”的管轄權原則較為合理。

    （五）網絡的高度自治性和全球性迫使我們為了實現司法公正更多依賴意思自治原則和最密切聯系原則去尋求最強的邏輯聯系。
     網絡的高度自治性決定了網絡行為的發生完全依賴于操縱網絡的人，無須借助他人的配合即可發生，而網絡的全球性又使得其行為的結果和影響無法受其自身控制。例如，一個印度網民去日本旅游，在位于日本的網吧終端機上登陸一個服務器位于美國的網站，在其BBS上發布一份誹謗性的帖子，誹謗一個巴基斯坦的公民。然后，從南非的開普敦到加拿大的溫哥華，任何一個網民只要登陸同一網站，就可以看見該誹謗性帖子。按照現行國際私法原理，侵權行為發生地和損害結果發生地均可認定為侵權地，那么，幾乎世界各國均可能成為侵權行為地。又如果按照現行的“侵權行為適用侵權行為地法”的沖突法規范，那么幾乎世界各國的侵權實體法均可適用。在這個假想的案例中，如果沒有其他的特別連接點指向南非，那么我們大家都會認為適用南非的侵權法來處理本案是荒唐的。顯然，網絡的特點使得我們如果機械地完全套用現行的沖突規范去選擇準據法，可能使得一個被選擇的準據法同應當處理的案件僅僅有很牽強的聯系，這顯然不是國際私法的宗旨。為了實現司法公正，我們在處理網絡法律糾紛時，該在傳統沖突法基礎上結合最密切聯系原則去尋求與爭議案件具有最強邏輯聯系的準據法。在電子商務中，應該尊重交易各方的意思自治，提倡當事各方協商決定應適用的準據法，因為只有適用根據意思自治原則選定的準據法，各方才不會發生案后的爭議。

     網絡技術可以說是人類有史以來出現的對社會各個角落、各個領域、各個層次發生影響重要里程碑。如前所述，網絡技術還在發展，其對法律領域的影響深度還有待于進一步考察。但國際經濟貿易的發展對法律的要求不容我們等待技術的成熟，筆者認為，我國當務之急應當立即著手進行國際私法法典的立法工作，以便把網絡新技術加以反映，同時加強國際合作早日簽署網絡國際條約，盡早確定網絡的國際法律地位，從而為解決日益增加的國際網絡糾紛提供法律依據。