集體土地所有權與使用權法律制度的思考

發布時間：2005-03-30　瀏覽數：9,621

     該文榮獲廣州市律師協會2004年度“理論成果三等獎”

    內容提要：關于我國集體土地所有權與使用權法律制度，存在立法上嚴重滯后的現象，其結果一是將我國土地制度改革的實踐僅限于城市國有土地，對農村集體土地的改革實踐從立法上封閉起來；二是由于立法上的封閉，使得農村土地使用權流轉失去實踐的機會，引發大量糾紛的產生。本文具體分析集體土地所有權與使用權的現行立法規定，結合實際分析論證集體土地使用權與建筑物所有權之間的關系，旨在完善我國集體土地所有權與使用權法律制度。
    關鍵詞：集體土地所有權  集體土地使用權  處理原則
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    一、集體土地所有權與使用權的現行立法規定
    集體土地所有權，是指農村集體經濟組織對屬于集體所有的土地享有占有、使用、收益和分配的權利。我國集體土地的所有權，是解放后經過互助組、初級社、高級社后逐步形成的，它是在土地私人所有權的基礎上產生和形成的。與國家土地所有權相比，集體土地所有權具有所有權主體的多樣性、所有權客體的限制性、集體土地所有權行使的自主性、所有權取得方式的單一性四個特征。所有權主體的多樣性，是指根據《中華人民共和國土地管理法》規定，集體所有的土地屬于村農民集體所有，由村農業生產合作社等農業集體經濟組織或者村民委員會經營、管理。已經屬于鄉（鎮）農民集體經濟組織所有的，可以屬于鄉（鎮）農民集體所有。村農民集體所有的土地已經分別屬于村內兩個以上農業集體經濟組織所有的，可以屬于各該農業集體經濟組織的農民集體所有。所有權客體的限制性表現為：第一，根據憲法規定，礦藏和河流絕對屬于國家所有，也就是說，集體不得對地表為礦產的土地和河床擁有所有權；第二，集體不得對城市市區土地擁有所有權；第三，集體土地只限于法律明確規定，即無法定或所有權不明的土地，都歸國家所有。集體土地所有權行使的自主性，主要是針對集體土地使用權而言的，集體對其所有的土地，可以直接行使使用權，也可以由農戶承包經營，還可以入股投資或確定給其他社會組織使用。集體土地所有權取得方式的單一性，是指我國集體土地所有權是通過社員入社形成的。解放初，我國為了消除因單個生產帶來的許多不便，農民自由結合，形成互助組，以后，又以土地投入，形成集體勞動生產和分配、可以退社的初級社，再后形成不能退社的高級社。高級社在廣大農村的產生，標志著集體土地所有權的形成。集體土地所有權的形成經歷了兩個階段，第一階段是根據1950年6月28日頒布的《土地改革法》，進行改革，建立農民土地私有制。土改后，黨中央又引導農民走合作化道路，從農業勞動互助組到土地集體經營、土地參加分紅到形成農業初級合作社。第二階段是建立土地集體所有制。在此階段，大體經歷了成立高級農業生產合作社，人民公社、生產隊等不同時期，進而形成了土地集體所有，個體農民使用為主的制度。自1979年以來，實行了土地聯產承包責任制。法律一方面保持了農村土地的集體所有，另一方面規定集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產；農民的土地承包經營權受法律保護。2003年 3月1 日開始實施的《中華人民共和國土地承包法》，標志著我國已以立法形式對農村土地承包經營加以規范和調整。

    集體土地所有權根據憲法、法律、法規和規章的規定予以確定。《中華人民共和國憲法》第10條第2款規定：“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”《中華人民共和國土地管理法》第6條、第8條、第9條作了具體的規定。按規定，集體所有土地依照法律屬于村農民集體所有，由村農業生產合作社等農業集體經濟組織或者村民委員會經營、管理。已經屬于鄉（鎮）農民集體經濟組織所有的，可以屬于鄉（鎮）農民集體所有。村農民集體所有的土地已經分別屬于村內兩個以上農業集體經濟組織所有的，可以屬于各該農業集體經濟組織的農民集體所有。集體所有的土地，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認所有權。國家土地管理局《關于確定土地權屬問題的若干意見》第9條至第14條對涉及集體土地所有權的其他情形予以規定：“土地改革時分給農民并頒發了土地所有證的土地，現在仍由村或鄉農民集體經濟組織或其成員使用的，屬于農民集體所有”。“村農民集體所有的土地，一般按該村農民目前實際使用本集體土地的界線確定所有權”。“對集體所有的土地，由于下列原因發生變更的，按變更后的現狀確定集體土地所有權：由于村、隊、社、場合并或分割等管理體制的變化引起土地所有權變更的；由于土地開發、國家征地、集體興辦企事業或者自然災害等原因進行過土地調整的；由于行政區劃變動和農田基本建設等原因重新劃定土地所有權界線的，行政區劃變動后未變更土地權屬的，原土地權屬不變。” “農民集體使用其他農民集體所有的土地，凡連續使用已滿20年的，應視為現使用者所有；連續使用不滿20年，或者雖滿20年，但在20年期滿之前原所有者曾向現使用者或有關部門提出異議要求歸還的，由縣級人民政府根據具體情況確定土地所有權。鄉（鎮）或村在集體所有的土地上修建并管理的道路、水利、電力、通訊設施用地，分別屬于鄉（鎮）或村農民集體所有。農民集體土地上的房屋出售給本集體內部成員，或者城、鎮、市郊以外的集體土地上的房屋出售給其他農民集體成員，其土地所有權不變。房產所有者享有土地所屬集體其他成員同等的土地使用權。鄉（鎮）或村辦企事業單位使用的集體土地，1962年9月《六十條》公布以前開始使用權的，分別屬于鄉（鎮）或村農民集體所有；1962年9月《六十條》公布時起至1982年2月國務院《村鎮建房用地管理條例》公布時止，在此期間開始使用的，有下列情形之一的，分別屬于鄉（鎮）或村農民集體所有：簽訂過用地協議的（不含租借）；經縣、鄉（公社）、村（大隊）批準或同意，并進行了適當的土地調整或進行過一定補償的；原集體企事業單位體制已合法變更的。

    鄉（鎮）、村辦企事業單位采用上述以外的方式占用的集體土地，或雖采用上述方式但目前土地利用不合理的，如荒廢、閑置、轉出等，應將其全部基部分土地退還原村或鄉農民集體，或按有關規定進行處理。”
根據《中華人民共和國憲法》第10條第2款、《中華人民共和國土地管理法》第8條第2款之規定，集體土地所有權的客體范圍包括：農村和城市郊區的土地，除法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有。農村的宅基地、自留地、自留山等。對于宅基地，農村集體組織成員可以在其上修建住宅，住宅的所有人對該宅基地只有使用權而無所有權，自留地、自留山只是意味著農民可以在其上進行經營并將所獲得的產品歸其個人所有，該農民對該自留地、自留山并不享有所有權。

    集體土地使用權是指單位或個人依照法律規定對農民集體所有的土地所享有的使用權。自1978年始我國對農村集體土地使用權制度進行改革，集體土地廣泛實行了土地所有權與使用權的分離，呈現了以下幾種土地使用權形式：第一，宅基地使用權。宅基地使用權，是指農民集體組織中的成員依法取得農民集體所有的土地用于建造房屋，居住使用的權利。根據我國法律規定，農村居民獲得宅基地使用權用于住宅建設，應當符合鄉（鎮）土地利用總體規劃，并盡量使用原有的宅基地和村內空閑地。農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市人民政府規定的標準，且農村村民不得買賣或以其他形式非法轉讓宅基地。農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。農村村民對宅基地上的房屋、廠柵、豬圈、廁所、竹木等歸農民所有。第二，自留地、自留山使用權。自留地、自留山是建國后實行農業合作社時采取的由農村集體分配給其成員長期使用的土地或山地，自留地主要用于種植農作物，自留山主要用于種植果木，自留地、自留山使用權形式自確立后一直保持下來，并為我國憲法所確認。第三，土地承包經營權。土地承包經營權，是指農民集體經濟組織的成員對農民集體所有的土地依法承包經營，用于從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產的權利，根據我國法律規定，土地承包經營人一般是集體經濟組織的內部成員，對本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民會議代表的同意，并報鄉鎮人民政府批準。第四，鄉鎮企業和鄉村公共設施和公益事業建設用地使用權。根據《中華人民共和國土地管理法》的規定，農民舉辦鄉村企業，或鄉、村興建公用設施，用于公益事業需要占用集體所有的土地的，除經農民集體同意或決定外，還必須由土地使用者向土地所在地的縣級人民政府土地行政主管部門提出土地登記申請，由縣級人民政府登記造成冊，核發集體土地使用權證書，確認建設用地使用權。

    對集體土地使用權的確認，我國法律分別從集體土地使用權確認的機關、確認集體土地使用權的形式、確認集體土地使用權的基本規則方面加以規定。根據《中華人民共和國土地管理法》第11條第2規定，農民集體所有的土地依法用于非農業建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認建設用地使用權，可見集體土地使用權的確認機關是縣級人民政府，但《中華人民共和國土地管理法》第16 條又規定：“單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級人民政府或者縣級以上人民政府處理。”這表明當事人之間因集體土地使用權而產生爭議時，在當事人協商解決不成時，對單位之間的爭議，由縣級以上人民政府處理；個人之間、個人與單位之間的爭議，由鄉級以上人民政府或者縣級以上人民政府處理。根據《中華人民共和國土地管理法》之規定，集體土地使用者獲得集體土地使用權用于非農業建設的，由縣級人民政府進行登記造冊，核發《集體土地建設用地使用權證》，確認其使用權。對集體土地使用權的確認規則，《中華人民共和國土地管理法》及其實施條例并未具體規定。對初次依法取得土地使用權的當事人，在其依法辦理登記造冊，領取土地使用權證書時，其土地使用權當然獲得了確認，而對于歷史上遺留下來且產生爭議的集體土地使用權的確認，通常有三項原則加以斷定：第一，房地相隨原則。當爭議的土地使用權有地上建筑物存在時，根據我國法律地上建筑物所有權與土地使用權相一致的原則，當事人只要能證明擁有該地上建筑物的合法所有權，則可以確認該建筑物占用范圍內的土地使用權歸該當事人享有。第二，證、權相一致原則。土地使用權證是法定的土地使用權權利證書，對發生爭議的土地使用權，如果爭議一方當事人擁有合法的土地使用權證書，一般應認定為持證人享有該幅土地的使用權。第三，實際使用原則。土地使用權制度在我國法律中的明確規定始于1986年的《中華人民共和國民法通則》，但在該項制度確立之前，集體土地歸實際使用人使用的現象普遍存在，而斷定土地使用者是否合法擁有該幅土地使用權，當然不能拋開歷史因素，不能脫離土地的實際使用狀況，應尊重長期以來土地的實際使用狀況，因此，當雙方當事人均無土地使用權證和其他相關證據表明自己是土地使用者時，誰實際使用爭議土地，就應確認其是該幅土地的實際使用者。

    參照1989年7月國家土地管理局發布的《關于確定土地權屬問題的若干意見》，實踐中對集體土地使用權的確認還可以遵循以下規則進行：(1)鄉(鎮)村辦企事業單位和個人依法使用農村集體土地從事非農業建設的，可依法確認使用者集體土地建設用地使用權；對多占少用、占而不用的，其閑置部分不予確認使用權，應退還農民集體耕種。（2）在集體土地上擁有合法不動產的，可確認其集體土地使用權。（3）易地建房的，原房屋基地的使用權由集體收回。(4)非農業戶口居民(含華僑)原在農村的房屋覆蓋的土地，確認其土地使用權，房屋拆除后，沒有批準重建的，土地使用權由集體收回。(5)空閑或者房屋坍塌，拆除兩年以上未恢復使用的宅基地，不確認土地使用權，已經確認使用權的，由集體報經縣級人民政府批準，注銷其土地登記，土地使用權由集體收回。

二、集體建設用地使用權與建筑物所有權關系的分析
    （一）一起房屋買賣糾紛引起的話題
    1998年，經政府批準，某村三組占本組集體土地建農貿市場一處。1999年2月，三組將農貿市場監街鋪面500平方米，以每平方米800元的價格賣給某農業銀行，銀行支付全部價款后，將所購房屋作為銀行營業場所使用至今。雙方所簽協議未涉及相關土地的問題。買賣雙方未到政府部門辦理交易登記手續。關于該案的處理有兩種不同的觀點：

    第一種觀點認為，依據“地隨房走”的原則，房屋買賣引起土地權屬的變化，而其農貿市場房屋用地屬集體土地，法律禁止集體土地使用權自由轉讓，且其購買價格高于當時每平方米340元的建筑造價，所以對其雙方應以非法買賣土地論處，依照《中華人民共和國土地管理法》第七十三條進行處罰。
第二種觀點認為，應視為房屋買賣后未辦理過戶手續。因為三組并不是直接將集體土地轉讓給銀行，由銀行進行非農建設，而是將合法的集體財產（房屋）處置后引起土地權屬變化，所以不適用《中華人民共和國土地管理法》第七十三條進行處罰，更不適用《中華人民共和國土地管理法》第八十一條處罰，而應當在辦理土地征用和出讓手續后，確認銀行的土地使用權。

    對本案應如何定性，直接涉及到集體建設用地使用權與建筑物所有權之間的關系問題。若以非法買賣土地論處，依據《中華人民共和國土地管理法》第七十三條規定，買受人銀行將被“沒收非法所得”，那么集體建設用地使用權被沒收后，銀行所購房屋如何處理，是否同樣視為非法所得，予以沒收？若視為非法所得，可采用何種具體措施實施沒收。

    改革開放和建立社會主義市場經濟體制以來，我國逐步確立了有中國特色不動產立法模式和法律制度。在我國，土地所有權禁止買賣，地產一般指土地使用權，而房產則是指房屋所有權。隨著我國土地制度改革逐步深化，集體建設用地使用權的流轉勢在必行，有些地區甚至突破了現行法律的規定和限制，大膽進行集體建設用地使用權的流轉。因而，我國的土地使用權日益成為一種建立在土地公有制基礎上的獨立的財產權利或新型物權。其與大陸法系傳統民法上的地上權具有相同或相似的內涵和法律功能。土地和建筑物之間客觀上的不可分性決定了房地產轉讓、抵押和租賃中，必須貫徹土地使用權和建筑物所有權主體一致的原則。由于我國法律承認建筑物的相對獨立性，即建筑物可以單獨成為所有權的客體，因而，筆者將土地使用權和建筑物所有權的關系解釋為民法制度中的主從關系，而且，房產和地產的主從位置根據具體的法律關系可以互換。

    所以，筆者分析認為，不能簡單地將上述案例定性為非法土地交易并“沒收非法所得”，而應當根據其中具體的法律關系和有關法律規定進行具體分析。村民小組作為農村集體土地所有權主體，不是將集體土地使用權直接出售給銀行建筑房屋，而是將經過政府批準的在集體建設用地上的建筑的房產出售給銀行，這是一種農村集體組織處置自己合法財產（房屋）的民事行為。在這一法律關系中，村民的原理，房產所有權就構成了主權利，而集體建設用地使用權是從權利。由于房產交易而引起的土地權屬變化，不適用《土地管理法》第七十三條關于非法買賣土地和擅自改變土地用途的規定，也不適用《土地管理法》第八十一條處罰規定；而應當在辦理土地征用和出讓手續后，確認銀行的土地使用權或者在確認銀行房產所有權，辦理有關手續后，直接確認其享有集體建設用地使用權。

    上述案例，是目前我國集體建設用地使用權與建筑物所有權關系的實證體現。如何科學認識集體建設用地使用權與建筑物所有權之間的關系，并在立法上明確予以規定，以指導實際操作，具有非常重要的意義。

    （二）土地使用權和建筑物所有權關系的理論和制度分析
    大陸法系各國關于土地使用權(地上權)和建筑物所有權之間關系，存在不同的認識和法律規定。.德國民法否認建筑物的相對獨立性，而日本民法和我國的有關立法規定則承認建筑物具有相對的獨立性，因此，對于土地使用權和建筑物所有權的關系存在兩種不同的理論和制度。一是關于土地使用權和建筑物所有權附合的理論和制度；一是關于土地使用權和建筑物所有權主從關系的理論和制度。

     關于土地使用權和建筑物所有權附合的理論和制度，是以德國民法為代表的一種觀點。德國民法否認建筑物具有相對獨立性，大陸法系各國受羅馬法“地上物屬于土地”法理的影響，認為地上物所有權，依“附合（指一切附加和進入土地的物都必然作為添附歸土地所有者所有）”而歸屬于土地所有權（即變成土地的構成部分）。可見附合理論解釋土地和建筑物之間的關系，即建筑物作為附合物而喪失其獨立性。也就是說，在他人土地上建造房屋，建筑者無法取得該房屋的所有權。這種現象，顯然有悖于法理。因此為了補救這種不合理的現象，德國于1919年頒布《地上權條例》，該條例第12條規定“在他人地上設定地上權后，該土地上的建筑物為地上權的構成部分”。地上權的設立，目的就在于確保他人土地上所有建筑物的權利。雖然頒布了《地上權條例》，但德國的現行法律仍以地上權對建筑物的“附合”而否認建筑物的相對獨立性，地上權的效力和范圍及于建筑物等附合物。

     關于土地使用權和建筑物所有權主從關系的理論和制度，是以日本民法為代表的一種觀點。日本、臺灣地區的民事立法均承認建筑物可以成為獨立的所有權客體。我國臺灣地區的地上權以土地使用為目的，因而，在“構筑物”或“竹木”尚未存在之前便可以設定地上權，“構筑物”或“竹木”滅失之后地上權并不當然滅失。和我國的民事立法也承認建筑物可以成為獨立的所有權客體。

    我國深受大陸法系民法理論和制度的影響，在土地和不動產立法中承認“土地所有權附合”的原則。但是，為了鼓勵土地使用者對土地的開發和利用，保護土地使用者對其他地上物的合法權益，在改革開放和經濟發展中逐漸建立和完善了土地使用權制度。因此，我國土地使用權和大陸法系傳統民法中的地上權具有相同的法律功能和法律性質，即都具有保護土地使用者合法權益、阻止土地所有權對地上建筑物的附合的功能。傳統民法認為，只有依據一定的權利或法定原由才能取得建筑物的所有權，例如土地使用權在他人土地上建筑房屋而取得該建筑物的所有權。取得在他人土地上建筑物所有權的基礎權利傳統民法稱這為“權源”，包括土地所有權和土地利用權（地上權、土地租賃權、土地借用權等）。這種認識來源于建筑物和土地的不可分性，如果要取得建筑物的所有權，首先必須了取得對土地的直接占有權，而占有權的本權則是土地所有權或土地使用權。
筆者認為,在承認建筑物相對獨立性的前提下,我國集體建設用地使用權和建筑物所有權具有主從法律關系。

    在傳統民法理論和制度中，主從關系一般指主物和從物之間、主權利和從權利之間的關系。從物是相對于主物而言的，須具備三個要件：一是從物不是主物的組成部分，與主物相對獨立；二是從物具有經常性輔助主物的功能；三是從物與主物屬于同一個民事主體。區分主物與從物的法律意義在于對主物的處分及于從物。所謂處分一般指轉讓、贈與、出租以及抵押等。日本民法和我國臺灣地區民法均規定，抵押權的效力及于抵押物的從權利。例如，抵押物如果是建筑物，其所占有土地的使用權（或地上權）即從權利，建筑物所有權便是主權利。我國實行土地使用權和建筑物所有權權利人一致的原則，同時我國也承認房屋等建筑物具有相對獨立性，可以成為所有權客體。無論是土地使用權還是建筑物所有權的處分，其效力均及于另一方。因而，筆者認為土地使用權和建筑物所有權之間具有主從的法律關系。同樣，我國集體建設用地使用權及其建筑物之間具有相同的主從關系。

    需要指出的是，土地使用權和建筑物所有權之間的主從關系的劃分不是絕對的，兩者主從位置在一定條件下可以互換，其關鍵是看哪一個為具體法律關系的客體。如上述案例中買賣的標的是房屋所有權，則集體建設用地使用權是從權利，而房屋所有權是主權利。反之亦然。在我國，土地使用權和建筑物所有權之間關系引發的爭議是“房隨地走”還是“地隨房走”？筆者認為，根據法律關系客體不同，土地使用權和建筑物所有權的主從位置可以互換，這就決定了無論是“房隨地走”還是“地隨房走”，都有存在的可能，這要看誰是“房地”這一法律關系的客體。而且，我國法律也允許“房隨地走”和“地隨房走”兩種法律事實并存。如我國《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓條例》第23條規定：“土地使用權轉讓時，其地上上建筑物、其他附著物所有權隨之轉讓。”而第24條則規定：“土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物所有權時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓”。當然，實踐中更多的是將土地使用權和建筑物所有權作為一個完整的不動產來進行交易。