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    我國法律顧問制度的思考

    2007-04-05    作者:廣州市公職律師事務所 王超瑩律師、白穎律師 ?    瀏覽數:12,208

    (本論文榮獲廣州市律師協會二OO六年度理論成果三等獎)

     

    法律顧問制度的建設是我國社會主義法治建設的重要組成部分,是構建和諧社會、維護社會穩定的必然要求。法律顧問制度在我國已取得了一定的成績,但從法治社會對法律顧問制度的要求與我國法律顧問制度的現狀來看,兩者還相距甚遠。

    一、我國現行的法律顧問制度

    法律顧問,是指具有法律方面的專門知識,為公民、法人或者其他組織提供多方面法律服務的專業人員。法律顧問有廣義和狹義之分。廣義的法律顧問,是指為聘請單位和個人提供如解答法律問題,處理法律事務等法律服務的法律專業人員。它既包括律師、基層法律工作者和取得法律顧問資格的人員,也包括具有法律專業知識的其他人員,如法學研究人員等。狹義的法律顧問,僅指律師。法律顧問制度是有關國家法律規范所確認的有關法律顧問的制度體系,是一個國家法律制度中的重要組成部分。

    (一)企業法律顧問制度

    企業法律顧問實行執業資格制度,是指經全國統一考試合格,由企業聘用并經注冊機關注冊后專職從事企業法律事務工作的企業內部專業人員。企業法律顧問的工作職責包括:對企業重大經營決策、重要經濟活動提出法律意見;參與起草、審核企業內部規章制度;日常合同事務的管理;代理企業參加訴訟和非訴訟活動。企業法律顧問從事企業法律事務工作,促進企業依法經營管理和依法維護自身的合法權益,是企業領導人在法律方面的參謀和助手。企業法律顧問制度在我國已有20年左右的發展歷史,目前全國從事企業法律顧問工作的有9萬多人,從1998年推行企業法律顧問執業資格考試制度以來,已有3萬多人取得了企業法律顧問執業資格[],形成了一支較具規模的企業法律專業人才隊伍。

    (二)律師擔任法律顧問

    律師業務之一是法律顧問業務,《律師法》規定律師可以從事接受公民、法人和其他組織的聘請,擔任法律顧問的業務。律師擔任法律顧問業務包括為聘請人就有關法律問題提供意見,草擬、審查法律文書,代理參加訴訟、調解或者仲裁活動,辦理聘請人委托的其他法律事務,維護聘請人的合法權益。為完善律師組織結構,2002年司法部推行公職律師、公司律師制度試點工作,逐步形成公職律師、公司律師、社會律師并存發展的格局。

    公職律師[]是具有律師資格或法律職業資格,供職于政府職能部門或行使政府職能的部門專職從事法律事務,依法取得公職律師執業證書,不對社會提供有償法律服務的專業人員。公職律師是公務員與執業律師的同一體,公職律師一方面享有公務員法規所賦予的權利,承擔公務員應盡的義務;另一方面,公職律師執業活動受《律師法》的調整。截至2005年,全國己有23個省份在633個政府機關開展了公職律師試點,共有持證上崗的公職律師1817[]。公職律師從事法律顧問業務的范圍包括:(1)為本級政府或部門行政決策提供法律咨詢意見和法律建議;(2)按照政府的要求,參與本級政府或部門規范性文件的起草、審議和修改工作:(3)受本級政府或部門委托調查和處理具體的法律事務;(4)代理本級政府或部門參加訴訟、仲裁活動;(5)其他應由公職律師承擔的法律事務。

    公司律師是指具有律師資格或法律執業資格,依法取得公司律師執業證書,受雇于企業,在企業內部專職從事法律事務工作、提供法律服務,不對社會提供有償法律服務的專業人員。200212月司法部出臺的《關于開展公司律師試點工作的意見》,嘗試在公司內部進行公司律師制度試點工作。目前已有150多家大企業參加了試點,涉及鋼鐵,石油化工、電子、資訊產業、汽車制造和金融等重要行業近700位公司律師獲得了執業證書。社會主義市場經濟體制和法律體制的健全,加入世界貿易組織和經濟全球化的趨勢,對企業依法經營管理提出了更高的要求,越來越多的法律事務迫切需要公司律師這種專門的律師隊伍提供法律服務。公司律師的職責包括:對企業的生產經營決策提出法律意見;參與本企業法律文書的起草和修改工作,審核企業的規章制度;審查和管理企業合同;參與企業的談判,代理本企業的訴訟、仲裁活動及其他應由公司律師承辦的法律事務。

    社會律師是為全社會提供法律服務。社會律師接受公民、法人和其他組織的聘請而擔任法律顧問。社會律師擔任法律顧問有多種工作方式,如:接受聘請擔任某一專項法律顧問;由律師事務所組成顧問律師團;由顧問律師指導單位內人員從事法律事務,等等。社會律師受聘擔任聘請人的法律顧問,必須簽訂法律顧問合同,與聘請人之間是平等的法律關系,雙方是一種法律地位平等,權利義務對等的委托服務關系。顧問律師不是聘請方的成員,與企業法律顧問、公職律師、公司律師不同的是,社會律師與聘請方沒有行政隸屬關系,他受其所在的律師事務所的領導和監督。

    (三)政府法制機構

    政府法律機構,既包括一級政府所設的法制局(辦),也包括政府部門內的法制工作內設機構。國務院《全面推進依法行政實施綱要》指出:“各級人民政府和政府各部門要充分發揮政府法制機構在依法行政方面的參謀、助手和法律顧問作用”,明確政府法制機構為政府的法律顧問。其職能主要是參與立法;為政府的決策性活動進行合法性審查,提供法律意見;維護法律的正確實施,進行違法調查;參與訴訟,維護政府的合法權益。

    (四)基層法律服務工作者擔任法律顧問

    基層法律服務制度是從80年代初開始創立的,在當時我國法律人才缺少、律師隊伍嚴重不足的情況下,為適應偏遠城鄉、落后地區的需要,作為必要的補充而建立的。基層法律服務所是在鄉鎮和城市街道設立的法律服務組織,由基層法律工作者向基層的政府機關、群眾自治組織、企業事業單位、社會團體和承包經營戶、個體工商戶、合伙組織以及公民提供一定范圍內的有償法律服務。

    二、目前我國法律顧問制度存在的問題

    我國現行法律顧問制度在某些方面不相通,職能相互交叉重疊,致使我國的法律顧問制度處于條塊分割狀態,影響了法律顧問服務隊伍的壯大發展,在某種程度上阻礙了社會主義法治國家的建設。

    (一)企業法律顧問與公司律師

    企業法律顧問制度與公司律師制度的比較:1.身份相同。企業法律顧問和公司律師都是企業內部專職從事法律事務的工作人員,受企業聘任,與企業之間是隸屬關系;2.工作職責相同,都包括非訴訟和訴訟法律事務,且在非訴訟業務上二者的職責也是相同的;3.義務相同。企業法律顧問和公司律師都是專職從事企業法律事務的法律工作者,只能為所在企業提供法律服務,不能為其他單位和個人提供有償法律服務,即不得從事社會兼職;4.準入條件和管理部門不同。企業法律顧問的準入條件是參加由國家人事部、國家經貿委(國資委)、司法部組織實施的企業法律顧問執業資格全國統一考試并取得企業顧問執業資格,其管理部門是經貿委(國資委)和企業法律顧問協會;而公司律師的準入條件是參加由司法部組織實施全國律師資格統一考試取得律師執業資格證書(2001年前)或全國司法統一考試取得法律職業資格證書,其管理部門是司法行政機關和律師協會。

    從企業法律顧問制度與公司律師制度的比較,不難看出二者存在交叉之處,很明顯是一些行政管理部門在各行其是,各搞一套,缺乏溝通與協調,這種由不同部門倡導的同是針對企業的兩種法律職業制度的做法不利于資源的有效配置,對人力、物力和財力來說,都是一種極大的浪費,嚴重阻礙法律顧問制度的發展。

    (二)公職律師與政府法制機構

    公職律師與政府法制機構均為政府的法律顧問,兩者的關系在我國實踐中主要以下兩種模式:一種是公職律師事務所(辦公室)與政府法制機構并存,各行其是。司法行政機關負責設立專門的公職律師機構,配給人員編制、辦公經費,配有專職公職律師。此種模式下,法制機構的工作主要涉及政府宏觀方面的法律事務,在政府決策中起著決定性作用,而公職律師事務所(辦公室)是受政府委托處理的是微觀方面的法律事務,其著重在于提供服務,只有建議權,沒有決定權。另一種是公職律師與政府法制機構并存,即在政府法制機構中向取得律師資格或法律職業資格的公務員頒發公職律師證。此種模式只是簡單的重新賦予被取消兼職律師執業資格的國家機關現職工作人員律師資格,律師的獨立性和專業性往往被忽視。

    (三)基層法律服務工作近年出現的問題

    基層法律服務制度在當時為基層社會提供了便利的法律幫助,符合當時的社會和法制發展的需要的。然而近幾年來,在經濟利益的驅動下,出現如法律工作者冒充律師執業或亂收費等問題,擾亂了正常的法律服務秩序。前司法部部長張福森在上海舉行的加強大中城市社區法律服務工作座談會上指出,“如果不對法律服務的資質進行更為科學統一的管理,不同的資質從事相同領域的法律服務,不僅會造成法律服務秩序的混亂,而且還會影響司法的權威。”

    三、統一法律顧問制度的建議

    建設社會主義法治國家,必須完善各方面的法律制度,發揮各種社會力量。法律顧問制度的發展和完善有利于法治社會的建設和維護。法治國家的建設對法律顧問服務提出更高、更新、更全面的要求,面對日益復雜的法律事務,迫切需要建立統一的法律顧問制度。

    法律確認法律顧問業務的律師專屬權。法律科學是一門博大精深的學問,需較長時期的專門鉆研,才能了解和掌握紛繁復雜的條文、這些條文之間的聯系及它們蘊含的原則和精神。律師職業天生以“法律”為中心,律師是復雜法律制度的專家,具有提供法律顧問服務的能力和條件,能夠切實滿足社會主體正確行使法律權利和維護自身合法權利的需要,促進法律制度的正確實施,維護社會法律秩序的穩定。在律師、企業法律顧問、政府法制機構、基層法律服務組織等多層次、多成份的法律顧問服務體系中,各種成分的服務水平不可能在同一個檔次上。應當確立規定性法律顧問制度,法律顧問服務只能是由受過法律專門教育和訓練,擁有法律專業知識的律師提供。我國現已具備法律顧問業務律師專屬權的三個基本條件:第一是經濟條件,市場經濟得到充分發展是對法律顧問服務專業化的普遍要求的社會基礎。沒有商品經濟這樣一種經濟關系的內在要求,對法律顧問服務的普遍性、專業性要求也不可能成為社會現實。其二是政治條件,黨的十六大提出“拓展和規范法律服務”的要求,是在全面建設小康社會的時代背景下對我國律師事業發展思路和科學概括,為新世紀新階段推動律師事業發展指明了方向。其三是律師隊伍條件,自1979年恢復律師制度以來,我國律師事業的發展取得了明顯的成績,律師隊伍日益壯大,截至20046月,執業律師已達11.45[],高學歷和海外留學歸國人員躋身律師隊伍,初步形成了具有高素質的律師職業群體,而且專業化、規模化程度不斷增強。律師工作法制建設得到加強,基本形成法律、法規、規章的體系,有利于律師行業的統一監管。隨著我國律師法律的進一步完善和法律人員的增加,應嚴格將法律顧問限定為律師,以防止社會上某些自稱懂得法律的人進行不法活動和造成律師業務管理的混亂[],客觀地保證了法律顧問服務的高質量和高水準。

    取消企業法律顧問制度。在國外很多國家,不存在企業法律顧問制度與公司律師制度的沖突問題,主要原因在于企業法律顧問制度與和公司律師制度是一回事,沒有分割的狀態[]。取消企業法律顧問制度,將現有企業法律顧問執業人員按《律師法》和《關于開展公司律師試點工作的意見》的規定和要求轉換為公司律師。

    在條件成熟地方逐步取消基層法律工作者的法律顧問業務。20045月,國務院發布《關于第三批取消和調整行政審批項目的決定》,取消基層法律服務工作者執業資格認可和基層法律服務所設立核準。 2004 12 29 在上海,“天平街道人民調解室”正式掛牌,第一家基層法律服務所改制為人民調解室,專職從事調解工作,這是一種有益的嘗試。從法治的意義上看,基層法律服務主體必須和律師行業并軌,才能真正解決基層法律服務主體的法律地位問題和行業管理的一體化。隨著法律服務市場的完善,應首先消取大、中城市的基層法律工作者的法律顧問業務,其次在經濟相對落后的邊遠地區具備條件時取消基層法律工作者的法律顧問業務。

    政府法制工作公職律師化。實施依法治國,建設社會主義法治國家方略,很大程度上要通過政府依法行政來實現,即政府嚴格按照法定程序和規則履行法定職能,依法管理國家的政治、經濟、文化和其他各項社會事務。為了使政府的管理行為合法、有效,各級政府及其部門應當有一支精通行政法律、法規和規章,有處理經濟、行政法律事務實踐經驗的專門隊伍為其提供及時、準確和較低成本的法律服務。建議充分整合現有資源,利用和改造現有的政府法制工作人員,將政府法制工作人員與公職律師合一,要求政府法制工作人員需取得律師資格,引進公職律師為行政機關行使職權發揮作用。政府法制工作公職律師化既避免了與現有的政府法制部門、政府各部門的法制處室組織機構之間的重復設置和職能重疊,有效地節約社會資源,又有精通法律的專業人員為行政權的行使提供全程、優質、高效的法律顧問服務。充分利用社會主義法治理念教育為契機,增強政府在行政過程對公職律師法律服務的重視,促進行政法治化的實現。

    盡快修改《律師法》,增加公職律師、公司律師的相關規定。公職律師和公司律師的存在與現行《律師法》是相悖的,現行《律師法》規定律師是“為社會提供法律服務的執業人員”,“國家機關的現職工作人員不得兼任執業律師”。目前,司法部已完成律師法修訂草案的起草工作并將草案報送國務院,草案送審稿中增加公職律師、公司律師制度,完善律師組織結構,形成公職律師、公司律師、社會律師并存發展、相互配合、優勢互補的格局。在律師執業制度發展成熟的英美西方發達國家,私人律師(社會律師)、公司律師、政府律師在執業律師總量中的比例大致為70%15%15%。建立公職律師、公司律師制度并不意味著政府、企業從此就不再需要與社會律師發生業務聯系。目前法律、法規門類繁多,律師不可能全部熟悉掌握。只有實行專業化分工,才有可能在某個領域內有所研究和造詣。在激烈的法律服務領域競爭中,只有具備良好的專業素質和必要相鄰的專業知識,才能充分發揮律師自身優勢,以“專”取勝,立于不敗之地。事實上,由于律師擅長的領域各不相同,對于政府、企業內部律師不太熱悉或沒有把握的法律事務,仍需選擇與社會律師合作。在法律服務分工日益專業化的今天,公職律師、公司律師和社會律師可以更好地相互配合、共同提供完備的法律顧問服務。

     

     

                                     



    [] 賀洪濤、徐保民:《法律顧問制度與公司制度制度之比較》,載《中國律師》2003年第7期,第20

    [] 公職律師有廣義和狹義之分。廣義的公職律師,是指一切享受國家公職人員待遇,為國家公權力或社會公共利益服務的律師。它包括軍隊律師、法律援助律師和政府律師,以及將來可能出現的政黨律師、議會律師、司法律師等等所有享受國家公職待遇的律師。狹義的公職律師則是專指為政府服務的律師,即政府律師(祝國軍:《建立公職律師制度的思考》,引自司法部辦公廳編:《論拓展和規范法律服務》,第66頁)。本文所指公職律師是狹義的公職律師。

    []數字來源:司法部《法制調研參考信息》2005年第9期,第11頁。

    []數字來源: 2004年《中國人權事業的進展

    [] 陳衛東:《中國律師學》中國人民大學出版社2006年版,第315

    [] 江軍輝:《統一我國企業法律顧問制度和公司律師制度的思考》,載《中國市場》2005年第11期,第187

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