跨境電子商務法律適用原則初探——以涉外電子為視角

2013-07-24    作者：廣州金鵬律師事務所 詹朝霞    瀏覽數：13,592

 本文榮獲二0一二年度理論成果獎三等獎

     

【摘要】  電子商務的發展令人目不暇接，也給傳統法律帶來巨大的沖擊，尤其是跨境電子商務交易，雖然快捷方便，給不少企業帶來了巨大的經濟利益，但是，同時帶來了諸多的法律問題，其中，法律適用問題令合同當事人爭執不休。本文從電子合同的角度就電子商務的法律適用原則提出了新的建議。 

【關鍵詞】   跨境  電子商務  電子合同   法律適用

前言

從“2003電子商務崛起”到“2010百團大戰”，中國電子商務經營風起云涌，跨境電子商務便是其中一朵奇葩。2009年之前，跨境電子商務只是阿里巴巴那種黃頁推廣模式的，是無法進行交易的。2009年之后，整合海外推廣、交易支持、在線物流、在線支付、售后服務、信用體系和糾紛處理等多項服務內容，已經成為跨境電子商務運作模式的基本術語。經過短短兩年，發展到2011年，跨境電子商務又做了進一步分類：有著重批發交易的敦煌網、有從港澳走向世界的百事通自由行網；有僅提供跨境物流服務的出口易、貝法易；有以提第三方支付為突破口的智諾付；還有專門提供購物搜索的一淘網等等。據相關資料顯示，截止到2010年12月，我國使用第三方電子商務平臺的中小企業用戶規模已經突破1400萬,中國市場日益成為電子商務跨境交易的最大市場,跨境電子商務交易已經成為不可逆轉的潮流，跨境電子商務在技術實現上已經沒有任何障礙，但在具體的交易流程和環節上，仍然面臨諸如市場準入、法律適用、消費者權益保護、稅費承擔、安全和隱私權保護、政府監管等系列法律問題，其中，跨境電子商務的法律適用成了重中之重。

以下，筆者從涉外電子合同的角度對跨境電子商務的法律適用原則作初步探討，期望得到大家的指教。

一、 涉外電子合同的概念及其特點

電子合同是電子商務交易的核心內容，根據聯合國《電子商務示范法》以及我國《合同法》的有關規定，電子合同可以定義為：是雙方或多方當事人之間通過網絡為媒介，以電子數據的形式發出要約和承諾，并最終達成一致的意思表示，確立雙方民事權利義務關系的協議。電子合同是以電子的方式訂立的合同，我國合同法已經確認其法律地位，并界定為一種書面形式。

電子合同具有主體廣泛化虛擬化、合同內容無紙化標準化、簽約方式電子化數據化、合同生效地點不確定等顯著特征。

跨境電子商務交易，同樣依托電子合同，只是合同中或主體有一方在境外，或交易的標的物在境外，或交易行為在境外。為區別于傳統的涉外合同，筆者將跨境電子商務交易所訂立的合同定義為涉外電子合同，涉外電子合同不僅具有電子合同的全部特征，還有交易跨境化、無國界化的特征。

二、 涉外電子合同法律適用的含義及其特點

（一）涉外電子合同法律適用的含義

合同的法律適用，從廣義上來說，是指解決合同的訂立、效力及爭議處理等全部問題所應適用的法律；在狹義上，僅指確定合同效力的法律。

筆者認為，實踐中，合同糾紛可能發生于合同訂立的階段，比如當事人就締約能力、訂立合同的方式、合同內容的合法性、合同訂立的時間、地點等可能發生糾紛；同時，對于合同內容本身，包括當事人的權利義務、合同條款的解釋、合同履行與不履行的后果、無效合同的處理等，也有可能發生糾紛，因此，本文中合同的法律適用是指在合同的訂立、效力以及爭議處理等各個環節所應適用的法律。

（二）涉外電子合同法律適用的特點

在電子商務法尚未單獨成為部門法之前，在線電子交易行為仍然受傳統的法律框架和體系管轄，因此，雖然電子交易是以網絡為媒介在虛擬的“世界里”完成的，但它仍然要適用現實的法律。由于網絡具有超地域性和無國界性，使得電子商務尤其是跨境電子商務行為的法律適用和法院管轄成為難題，因此，基于網絡環境而引發的法律適用和管轄等特殊問題也就成為電子商務法研究的重要課題之一。

涉外電子合同的法律適用無法簡單套用傳統的沖突法理論。因為，網絡無邊無際，世界上任何一個人登陸任何一臺電腦，即可以從事網絡活動，任何國家都難以實施對網絡行為的有效監管。如通過網絡締結的電子合同，往往難以確定合同締結地；通過網絡直接交易和交付使用的無形產品如計算機軟件、信息服務、娛樂節目等，也很難確定合同的履行地。

因此，簡單適用傳統的沖突法規范選擇適用涉外電子合同的準據法，極有可能使人無所適從，甚至有可能使相關選擇落空。

三、 涉外電子合同的法律適用應繼續合同自體法原則

盡管跨境電子商務交易突破了傳統交易模式的限制，具有電子化、虛擬化、全球化、無國界化的特點，但歸根結底還是屬于私法自治領域。在電子商務相關法律空白，系列法律問題尚沒有完美解決方案的情形下，延續合同自體法原則來解決法律適用的問題，無疑是目前最合適的方式。

合同自體法理論最早是牛津大學的法學教授戴西提出的，它是意思自治原則和最密切聯系原則的結合，即當事人在選擇合同適用的法律時，以意思自治原則為優先，又以最密切聯系原則作為補充。

以當事人的意思自治原則為優先，核心內容是當事人的意思自治，由當事人自由選擇適用法律，使當事人能夠合理預見相關法律風險和商業利益，無疑最有利于維護公平公正的交易秩序，最大限度地保護了當事人的利益。目前不少國家肯定這一原則。例如，美國《統一計算機信息交易法》(UCITA)法案的109條承認在線當事人的意思自治原則。英國法院一般尊重當事人在電子協議中所選擇的準據法。
    以最密切聯系原則作為補充，是指在當事人自治意思不清晰或沖突時可以依據與合同有最密切聯系的數個連結點選擇適用法律，這一原則為靈活適用法律維護公平正義理清相關法律關系提供了便利，適應了跨境電子商務交易復雜多變的特性，滿足了商業交易自由靈活快捷的需求。

根據我國《涉外民事關系法律適用法》的相關規定[①]，筆者認為，合同自體法原則要求當事人只能選擇適用任意法規范，不能選擇適用強制性法律規范；只能是以明示的方式對實體法做出選擇，不能選擇適用沖突法和程序法。

四、 現有的合同自體法原則存在弊端

1、 跨境電子商務變化多端，法律關系錯綜復雜，合同自體法原則在某些情形下

無法適用。

例如，國內某跨境電子商務平臺，提供某國外酒店預訂服務，國內消費者可以通過網絡預訂某國外的酒店。由于，該平臺已經與酒店服務商達成適用該國法律的條款，因此，所有預訂的行為均受酒店所在地國家法律的約束，消費者在不知情不了解該國法律的情形下“被適用該國法律”。

此外，電子商務合同普遍采用格式化形式，法律適用條款在當事人選擇前已經被格式化，當事人只有選擇同意或不同意的權利，根本沒有機會表達真實的意思表示，因此，電子合同格式化情形下無法體現當事人真實的意思自治。

2、 網絡屬于虛擬世界，最密切聯系原則中的客觀性連結點如合同締結地、合同

履行地、標的物所在地等都難以確定，以此作為連結點失去了現實意義，應該根據跨境電子商務的特性，確立新的最密切聯系連結點。

3、 網絡媒介使得電子商務合同主體之間不再是面對面簽訂合同，什么主體能簽

約具有履約能力，各國規定不一，同時，適用合同自體法原則選擇法律適用造成多個后果該如何協調？

4、 部分國家的相關法律不成熟甚至是空白的，當依據合同自體法原則選擇適用

該國法律時，卻沒有相關規定，使得合同準據法的適用落空。

五、 國際及我國電子商務立法現狀

（一）  國際電子商務立法現狀

1、聯合國國際貿易法律委員會于1996年6月通過了《聯合國國際貿易法委員會電子商務示范法》，也就是通常人們所說的《電子商務示范法》，這個示范法為各國立法者提供了一整套國際電子商務規則。

2、歐盟分別于1999年和2000年通過了《電子簽名指令》和《電子商務指令》，這兩部法律規范了電子商務立法的基本內容，構成了歐盟國家電子商務立法的核心和基礎。隨后，通過了系列指令或指南，希望通過制訂電子商務政策，努力協調內部關系，并積極將其影響擴展到全球。

3、美國在電子商務方面制定了《統一商法典》、《統一計算機信息交易法》和《電子簽名法》等多部法律，其中，《統一計算機信息交易法》為美國網上計算機信息交易提供了基本的法律規范。《統一計算機信息交易法》屬于模范法的性質，并沒有直接的法律效力，但在合同法律適用方面比如格式合同法律適用等問題上，融合了意思自治原則和最密切聯系原則，最大限度地保護了電子合同相對人的合法權益。

（二）  我國電子商務立法現狀

目前，我國現有與互聯網相關的法律法規規范性文件，有《合同法》、《涉外民事關系法律適用法》、《互聯網信息服務管理辦法》、《關于網上交易的指導意見（暫行）》、《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》以及《第三方電子商務交易平臺服務規范》等，其中，僅有部分規范性文件涉及電子商務，合同法中關于“電子合同”的內容只有寥寥數條，電子商務交易的許多環節和關系處于法律調整的真空地帶，根本無法滿足電子商務的發展需求。隨著近幾年跨境電子商務的蓬勃發展，我國現有國際貿易法律體系也受到嚴重的沖擊，跨境電子商務，更亟需完整的法律體系加以調整和規范。

在法律適用以及沖突調整方面，我國法律作出了相關規定。

我國《合同法》）第126條第1款規定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯系的國家的法律。”

我國《涉外民事關系法律適用法》對確定民事主體資格，規定自然人適用經常居所地法律，法人則適用登記地法律；《涉外民事關系法律適用法》第十四條規定，當事人可以協議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現該合同特征的一方當事人經常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯系的法律。

由此可見，對于涉外電子合同的法律適用，在作出相關限制的同時，我國依然采取了合同自體法原則。

六、 相關建議

（一）  堅持統一論原則

涉外電子合同法律適用中有“分割論”理論，即對合同當事人締約能力、合同形式內容、合同效力以及合同的實體爭議等各個方面分別依據不同的沖突規則確定適用數個不同的準據法，比如關于合同的成立問題適用合同締結地法律，關于合同的效力問題適用合同的履行地法律。美國《第二沖突法重述》第188條規定就合同以各個爭點來分別決定準據法。《歐共體關于合同債務法律適用公約》第3條第1款規定當事人可以就合同的全部或一部分來選擇準據法,從而承認分割論[②]。

筆者認為，為保護交易安全，維持交易秩序，滿足電子商務交易的高效率，對于電子合同的法律適用原則，應堅持“統一論”，即通過當事人意思自治原則或者最密切聯系原則所確定的準據法不僅應適用于電子合同當事人的締約能力、合同形式、內容以及實質效力，還應適用于電子合同的實體糾紛及爭議，因此，合同的解釋、履行、解除以及爭議的解決都應受同一法律支配。

（二）  意思自治原則的限制

各國為保護其國家利益和公共秩序，紛紛采取了強行法必須適用的原則。從杜摩蘭開始,當事人意思自治原則就受到強行法的限制,多數法學家都認為當事人的自主選擇只能在任意性法律中進行,不得違背法律中強行法的規定。強行法也稱為“直接適用的法律”,是指當事人不能通過協議減損的規則。當事人可以協議選擇法律,但并不能排除強行法的普遍適用性[③]。我國《涉外民事關系法律適用法》對此亦有相應的規定[④]。當然，在電子商務環境下，并不是所有的強行法均可以適用，只有支配合同法律的強行法才能適用。

我國對當事人意思自治原則作出了相應的限制。按照《民法通則》第145條以及其他相關立法的規定,作為當事人意思自治原則的例外,中國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源的合同只應適用中國法律。《涉外民事關系法律適用法》對消費者合同和不動產合同作了專門的規定。

筆者認為，我國民法通則關于中國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源的合同只能適用中國法律的規定，有特殊的歷史原因，這一規定直接剝奪了當事人選擇法律的權利，與國際立法趨勢相違背。因此，應該賦予當事人自由選擇法律適用的權利，并規定在當事人沒有選擇時可以適用中國法律。

至于消費者合同的法律適用問題，為確實保障消費者的合法權益，應對電子合同中剝奪或排除消費者法律適用選擇權的格式化條款，明確立法予以禁止。

（三）  最密切聯系原則的改進

根據以往最密切聯系原則，與當事人最密切聯系的因素通常包括當事人的出生地、經常居所地、住所地等。

基于電子商務交易分為網絡在線交易和線下交易兩種情形。

對于線下交易，由于最終交易的是有形的商品或服務，因此，可根據“特征性履行”的方法確立不同的連結點以滿足當事人的需求，比如，除當事人的住所地、居所地外，還可以增加合同履行地、合同簽訂地等連結點。

對于在線交易，由于傳統意義的可供選擇的物理性連結點在網絡空間已經失去了意義。為了減少適用該原則的隨意性，有必要確定新的客觀性連結點，以保障案件處理結果的公正性、穩定性和可預見性，保護當事人的合理預期，維護市場秩序。對此實踐中，已經有不少的探索值得借鑒：例如，我國《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》就規定網絡服務器所在地可以作為確定法院管轄權的新連結點；有學者認為，可將網絡服務提供商(ISP)的住所地作為新的連結點，由于ISP的住所地是客觀存在的，作為新的連結點有一定的合理性；此外，網址具有穩定性、客觀性的特征，亦可以作為電子合同法律適用的連結點之一。

此外，為保護弱勢群體的合法權益，我國明確規定除非另有選擇，否則，消費者合同應該適用消費者經常居所地法律；不動產物權，適用不動產所在地法律。知識產權的歸屬和內容，適用被請求保護地法律。如選擇適用外國法律，則應提供該國法律[⑤]。這些規定有利于高效及時處理糾紛，排除法官濫用自由裁量權。

七、 結語

本文雖就有關涉外電子合同的法律適用原則提出了一些建議，但由于時間倉促，經驗有限，難免有不妥之處。并且，筆者認為要完善相關規則任重而道遠，建立和完善國際電子商務的法律體系也不是一蹴而就的。目前，國際電子商務立法已經備受各國及國際組織的關注并得到了快速發展，我國應積極學習先進國家的立法經驗，為我國電子商務發展創造良好的法律環境。