<acronym id="sbc5q"><em id="sbc5q"></em></acronym><var id="sbc5q"><output id="sbc5q"><form id="sbc5q"></form></output></var>
    <var id="sbc5q"></var>
    <var id="sbc5q"></var>

    <sub id="sbc5q"><strong id="sbc5q"></strong></sub>

    <var id="sbc5q"><sup id="sbc5q"></sup></var>
    
    

    <thead id="sbc5q"><ruby id="sbc5q"><kbd id="sbc5q"></kbd></ruby></thead>
    您所在位置: 首頁 > 獲獎論文

    隱蔽壟斷協議的調查分析方法

    2010-06-01    作者:張白沙 ?    瀏覽數:15,194

    (本論文榮獲廣州市律師協會二OO九年度理論成果一等獎)
    摘要:
    壟斷協議根據公開與否,可分為公開的壟斷協議和隱蔽的壟斷協議;其中,隱蔽的壟斷協議根據當事人合謀的內心意思是否相互明示,又可劃分為隱蔽的明示壟斷協議及默示壟斷協議。對于不同的壟斷協議,執法機關調查取證工作的難度不同,困難主要存在于隱蔽的壟斷協議中,需要探明行為人對外掩蓋的聯合限制競爭的意圖。因而,隱蔽壟斷協議的調查分析方法是值得認真研究的課題。
    對隱蔽的明示壟斷協議舉證,可按照觀察平行行為——調查輔助行為——推定行為性質(是與非兩方面分別推定)的步驟,從而最終認定壟斷協議是否存在。默示壟斷協議問題更為復雜,在學界及司法實踐中有很大爭議。以特納為代表的研究者認為,默示壟斷協議是寡頭市場結構的自然結果,不存在能夠禁止寡頭相互依賴的有效的司法救濟,因而反壟斷法不應對其進行規制;有學者運用博弈論分析默示壟斷協議;波斯納則提出通過經濟分析方法解決默示壟斷協議問題,為司法實踐提供了值得研究和借鑒的理論依據。然而,波斯納的觀點也不應全盤接受。經濟分析證據能否直接決定默示壟斷協議成立與否尚存爭議,但經濟分析證據的明晰程度,可對法院的裁判結果產生重要影響。

    關鍵詞:
    壟斷協議;隱蔽壟斷協議;默示壟斷協議;舉證;調查分析

    目錄:
    一、 概述 2
    (一)本文的概念體系 3
    (二)概念解析 4
    1、公開的壟斷協議 4
    2、隱蔽的明示壟斷協議 4
    3、默示壟斷協議 5
    4、概念比較 5
    (三)小結 6
    二、 隱蔽的明示壟斷協議的調查分析方法 6
    (一)觀察平行行為 8
    (二)調查輔助行為 9
    (三)推定行為性質 11
    1、壟斷協議存在的推定 12
    2、壟斷協議不存在的推定 14
    三、 默示壟斷協議的主要學說 14
    (一)特納 15
    (二)波斯納 17
    (三)博弈論 20
    (四)小結 21
    四、 結論 22

    正文:
    在市場經濟中,企業最主要的壓力來源于價格競爭。要避免價格競爭,同時又在市場中占有一席之地,不具備市場支配地位的普通企業只有三個選擇:產品差異化、價格跟隨及壟斷協議。產品差異化其目的是減少價格競爭,通常基于研發的投入、創新的成果、差異化的服務和品牌等以獲得市場優勢。企業采取產品差異化的策略,并不能使企業從競爭壓力中解脫出來;價格跟隨是被動之舉,無法為企業在市場中贏得先機,并且在特定的情況下價格跟隨也會被視為壟斷協議。 因而,大量企業通過壟斷協議避免競爭壓力,同時,企業為了逃避反壟斷法的懲罰則會竭盡所能掩蓋其違法行為。這無疑對執法機構的執法能力提出了極高的要求。對壟斷協議的調查分析是執法工作的第一步,也是反壟斷法能否真正發揮經濟憲法作用的關鍵一步。下文將就壟斷協議的調查分析問題展開論述。
    一、 概述
    我國反壟斷理論研究和實踐中有關壟斷協議的表述不一,目前常用的中文術語包括“卡特爾”(Cartel)、“共謀”(Collusion/ Conspiracy)、“合謀”(Collaboration)、“限制競爭協議”(Restrictive Agreement)等。隨著我國反壟斷法的出臺,相關的中文表述應當以規范的法律用語統一起來。
    《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱“反壟斷法”)第十三條規定:“……本法所稱壟斷協議,是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。”該條明確了幾個概念,即:所有兩個或兩個以上企業協調實施的限制競爭行為均統稱為“壟斷協議”;并且根據壟斷協議的表現形式具體劃分為:“協議”,“決議”及“其他協同行為”。然而,從研究壟斷協議舉證及認定的角度看,上述概念遠遠不夠。“協議”和“決議”在舉證的內容和程度上都沒有本質區別,都需要證明主觀要件及客觀要件,即當事人合意及意思聯絡行動的存在。因此,基于研究壟斷協議舉證及認定的需要以及論述的嚴謹性,本文將首先明確概念體系。
    (一)本文的概念體系
    波斯納認為:“在某些情形下,互相競爭的銷售者也許不需要進行通常意義上的共謀——也就是不需要進行任何公開的或者可以覺察的聯絡——就能夠在定價方面進行合作。這種現象,法學家稱為‘有意的一致’(conscious parallelism),一些經濟學家的術語是‘寡頭的互相依賴’(oligopolistic interdependence),但我喜歡稱為‘默示共謀’(tacit collusion),以此跟正式卡特爾或者地下卡特爾的明示共謀相對。” 由此可見,波斯納根據卡特爾是否公開,區分出“正式卡特爾”(即公開的共謀)和“地下卡特爾”(即隱蔽的共謀),然后又根據當事人共謀的內心意思是否明示,將地下卡特爾劃分為“地下卡特爾的明示共謀”(即隱蔽的明示共謀)及地下卡特爾的“默示共謀”。由此建立其概念體系,如圖:

    上述波斯納對共謀的分類,不僅邏輯嚴謹,而且便于研究共謀的舉證及認定問題。因而本文加以借鑒,并結合我國反壟斷法的術語,將相關概念表述為:

    由此可見,所有壟斷協議根據企業間意思聯絡的公開程度不同,均可被歸入三類壟斷協議的其中之一,即公開的壟斷協議、隱蔽的明示壟斷協議或默示壟斷協議。
    (二)概念解析
    1、公開的壟斷協議
    公開的壟斷協議指企業以限制競爭為目的,通過公開的、明示的協議行為或聯絡行為來協調彼此之間的行動。隨著各國立法禁止限制競爭協議,除了享受豁免的壟斷協議之外,公開的壟斷協議已不多見。
    2、隱蔽的明示壟斷協議
    企業聯合限制競爭的行為并未因法律的禁止而消失,壟斷協議的形成和實施開始從公開轉為隱蔽,主要表現為企業之間不再實施正式的限制競爭的協議行為或聯絡行為,而是通過意思聯絡的輔助行為達成限制競爭的合意、協調彼此的行動,即隱蔽的明示壟斷協議。例如,經營者在不顯眼的地方如酒吧間或湖上的游艇里進行密謀;在賓館登記時,他們不會列出他們雇主的名單,也不與其他密謀者一道在餐廳吃飯;為了掩蓋會議內容,采用特殊代號;進行電話聯系時寧愿使用公用電話亭的電話而不使用辦公室的電話。 隱蔽的明示壟斷協議與正式的壟斷協議相同之處在于限制競爭的合意在同盟企業內部是明確的,而不同之處則在于該合意在同盟企業以外嚴格保密,即對內明示,對外隱蔽。
    構成隱蔽的明示壟斷協議的關鍵要素是“輔助行為”(facilitating practice),指“企業間進行的任何直接或者間接的以影響現有或者潛在競爭中市場行為為目的的接觸,或者通過接觸,將他們決定采取或者打算采取的市場行為暴露給競爭者。” 輔助行為的具體表現形式及認定方法將在下文詳細論述。
    3、默示壟斷協議
    隨著反壟斷法執法和司法水平不斷提高,隱蔽的明示壟斷協議往往由于采取了輔助行為而留下合謀證據,受到查處。因此,企業要達到聯合限制競爭的目的就不得不采取更加隱蔽的方式,即默示壟斷協議。默示壟斷協議有兩個最基本的特征:(1)經營者的行為具有相同性或相似性。例如,多個經營者在同一時間對某一產品確定同樣的價格;(2)經營者具有協調行動的意愿。默示壟斷協議的同盟企業“通過純粹心照不宣的合意,也就是互相克制,不把產量提到價格等于邊際成本的位置上” 。與隱蔽的明示壟斷協議最大的不同之處,是默示壟斷協議不采取任何意思聯絡的行動,包括不會采取“輔助行為”,而僅僅依靠“心照不宣的合意”,其限制競爭的合意不僅不對外透露,而且在同盟企業內部也不明確表示,即對內默示,對外隱蔽。
    默示壟斷協議是否應受反壟斷法管轄,在美國曾經引起很大爭論,對此后文將加以論述。與美國不同的是,歐共體認為“實際生活中,企業之間往往心有靈犀,彼此關注對方的行為,而心照不宣地相互協調。這種情況下,當事人可能的確沒有發生直接的意思交流,談不上協議關系,但它對競爭秩序的危害同樣是嚴重的” ,因而創設了“一致行動”的概念,將其納入競爭法的管轄。同樣,我國反壟斷法也明確規定了“其他協同行為”的兜底條款,目的就是將默示壟斷協議納入管轄,“協議可以是書面的,也可以是口頭的,同時還包括限制競爭的協調性行為,即當事人雖然沒有明確地訂立限制競爭的協議,但是他們出于限制競爭的目的,彼此心照不宣地協調其市場行為” 。因此,我國反壟斷法規定的“其他協同行為”包含了默示壟斷協議,應當受到我國反壟斷法的管轄。
    4、概念比較
    隱蔽的明示壟斷協議與默示壟斷協議由于都具有隱蔽性往往難以區分。但只要將觀察期拉長便不難發現,隱蔽的明示壟斷協議是企業間合意的結果,因而通常能夠在短期內促進企業間合作、產生限制競爭的效果,但容易遭受反壟斷調查或者合作者的違背而瓦解;默示壟斷協議則是企業間長期博弈的結果,通常經歷了反復的過程:競爭——明示壟斷協議——因反壟斷調查或一方違反而瓦解——競爭——心照不宣的合意(默示壟斷協議),因而默示壟斷協議更穩固、隱蔽性更強。
    三類壟斷協議的相同之處在于都存在對限制競爭協議的履行行為,即合作行為;而不同之處則在于企業之間聯合限制競爭合意的明示程度:在公開的壟斷協議中是眾所周知的;在隱蔽的明示壟斷協議中僅在同盟企業之間明示;而在默示的壟斷協議中,同盟企業跳過了達成協議的階段,即沒有進行信息交流,直接執行限制競爭的協調行為。
    (三)小結
    按照企業間聯絡的公開或者可覺察程度對壟斷協議進行劃分,有利于從全新視角研究企業之間以限制競爭為目的的協調行為。在給壟斷協議下定義時,美國謝爾曼法解釋為“合同”、“聯合”和“共謀”;歐共體競爭法解釋為“協議”、“企業協會的決議”和“一致行動”;我國的反壟斷法與歐共體相似,解釋為“協議”、“決定”及“協同行為”。它們不約而同地根據壟斷協議行為的表現形式進行分類。本文采取不同的方法對壟斷協議進行分類,即按照企業間聯絡的公開或者可覺察程度對壟斷協議進行劃分,這樣有助于執法機關明確調查取證工作的重點:對于公開的壟斷協議,需要識別和分析證據的證明力,并做好證據的整理工作;對于隱蔽的明示壟斷協議,需要著力調查、收集和分析企業間的輔助行為及其對競爭產生的影響;對于默示壟斷協議,則必須以經濟分析為重點展開調查。
    由此可見,公開的壟斷協議其行為和意圖都是公開的,執法機構能夠發現直接證據,如企業簽署的文件或參與壟斷協議的證詞等,因而調查、分析行為存在與否并非執法工作的重點,因而本文對此不做贅述。而在隱蔽的壟斷協議中,行為人掩蓋了聯合限制競爭的意圖,使舉證認定工作發生困難。因而,如何調查、證明隱蔽的壟斷協議(包括隱蔽的明示壟斷協議和默示壟斷協議)存在與否以及如何對有關證據進行分析是本文的研究重點。

     

    二、 隱蔽的明示壟斷協議的調查分析方法
    如前文所述,在隱蔽的明示壟斷協議中,其限制競爭的合意是對外嚴格保密的,執法機構無法對該合意舉證,也難以直接獲得同盟企業間的協議作為證據。因此,實踐中采用推定的方式來認定隱蔽的明示壟斷協議的存在,一旦能夠認定相應行為的存在并且排除了協調企業間行動以外的目的,舉證責任就轉由企業承擔:企業或證明行為不存在,或證明行為在內容和性質上不具有使企業間行動協調一致的作用和目的,即其行為是企業獨立決策和進行商業判斷的結果,企業沒有限制競爭的意圖。如果企業舉證不力,可以推定隱蔽的明示壟斷協議成立。例如歐共體競爭法,如果爭議所涉行為“不能作壟斷協議以外的解釋”  ,則可以認定其構成壟斷協議,如果想否定這一點,被告負舉證責任。
    自1939年起的15年間,美國最高法院做出了四個重要判例,包括1939年州際巡回放映公司案(Interstate Circuit v. United States),1946年美國煙草公司案(American Tobacco Co. v. United States),1948年派拉蒙電影公司案(Paramount Pictures, Inc. v. United States)以及1954年劇院企業訴派拉蒙電影發行公司案(Theatre Enterprises., Inc. v. Paramount Film Distributing Corp.) 。這些判例明確了在認定壟斷協議時需要考察的因素,為調查工作提供了依據。在1939年州際巡回放映公司案 中,電影放映商向一批電影發行商同時發出通知,要求這些發行商不得向與其競爭的“次輪”電影院發行新電影,除非符合特定的條件,否則將停止合作。每一個發行商都知道其競爭對手收到了類似的通知,并接受了該電影院提出的條件。法院認定電影發行商之間達成了非法的協議。美國最高法院認為:“在這個案件中,……電影發行商對一致行動有共同的預期或知道存在共同的邀請,遵守了計劃并參與其中就足以證明(發行商之間存在非法的壟斷協議)。”法院還補充道:“競爭者在沒有事先協商的情況下接受一項計劃的邀請,如果這項計劃導致了限制州際商業的必然結果,就足以證明存在違反謝爾曼法的共謀。”在7年后(1946年)的美國煙草公司案 中,美國最高法院認為:“建立一個非法的共謀并不需要正式的協議”,并進一步解釋“當陪審團確信參與者具有共同的目的,或一致的計劃和認識,或意思的溝通”便可認定共謀。還有兩個案件與派拉蒙電影公司及其競爭者有關。在1948年派拉蒙電影公司案 中,最高法院重申了在1939年州際巡回放映公司案中提出的觀點:“認定共謀并不需要找到一份明確表達的協議。只要一致行動已經完成并且被告遵守了特定的安排,這就足夠了。”然而,在之后的派拉蒙公司與其競爭者的私人訴訟中,最高法院修正了這一廣泛的定義。在1954年劇院企業訴派拉蒙電影發行公司案 中,法院警告道:“有意的一致尚未被視為完全背離謝爾曼法的共謀行為。” 同樣,在1984年杜邦公司案(E. I. dupont de Nemours & Co., v. FTC,) 中法院指出:存在于寡頭市場中的少數企業間雷同的定價行為本身并不構成違法。
    由此可總結出美國最高法院在認定壟斷協議時的三點原則:第一,即使企業間的合謀不是通過直接的合意完成,而是通過其他方式,法院也將認定其合謀;第二,法院認可間接證據對于證明協議的作用,即如果一項證據能夠證明被訴行為是壟斷協議行為的可能性更大,而該行為并非壟斷協議行為的可能性更小,則該項證據可被用以證明壟斷協議的存在;第三,若原告僅僅證明了被告對其非獨立行為的認識以及對競爭對手行為的簡單模仿,則不足以使法院認定壟斷協議的存在。 因此,美國法院適用謝爾曼法第一條的結果,往往取決于原告是否提供了足夠的證據支持其對壟斷協議的起訴,包括直接證據和間接證據。原告的舉證責任在于使法院相信壟斷協議存在的可能性大于不存在的可能性。
    歐洲法院在染料案(ICI v. Commission)中對隱蔽的壟斷協議(包括隱蔽的明示壟斷協議和默示壟斷協議)這樣定義(該定義通過被其后的判決反復引用而得到確認):“企業之間的一種協調形式,它尚未達到締結狹義上所謂合同的程度,但當事人已實際上進行合作以避免競爭風險。”“從其本質而言,壟斷協議無需具備合同的一切要素,而可以通過參與合作的行為表現出來。” 可見,壟斷協議有兩大特征:(1)合作當事人避免了競爭風險;(2)往往通過合作的行為表現出來(如相同的價格行為等)。進一步將“合作行為”具體化可以發現,其形式主要體現為企業間在同一時間做出的相同或相類似的行為,歐共體稱之為, “平行行為”(parallel conduct)。
    因此,對該類壟斷協議進行舉證、調查和認定最可行的方法,是從可觀察到的同盟企業對協議的履行行為,即平行行為入手,發現企業有該類行為后,確定其為調查目標,然后進一步調查目標企業間是否存在“輔助行為”。當兩種行為都存在時,執法機構需要判斷該行為是否“不能作壟斷協議以外的解釋”,如果壟斷協議是所涉行為唯一合理的解釋,且企業未能提出有力的證據推翻這一判斷,那么便可推定企業間的平行行為構成壟斷協議。例如,幾家相互競爭的企業,其產品在同一時期內共同提高了銷售價格(平行行為),經調查后發現其管理層在該時期經常相約聚會(輔助行為),那么,若涉案企業無法就其共同的漲價行為提供合理的解釋,執法機構就可以依據這種管理層的頻繁往來推定其間進行了有關共同漲價的壟斷協議。因此,對隱蔽的明示壟斷協議舉證,可按照觀察平行行為——調查輔助行為——推定行為性質(是與非兩方面的推定)的步驟,從而最終認定壟斷協議是否存在。
    (一)觀察平行行為
    并非所有平行行為都會進入反壟斷法的視野,只有那些由企業間相互依賴的決定而非基于各自獨立決定而產生的,并且具有反競爭效果的平行行為,才會受到反壟斷法關注。僅僅通過獨立和理智的考量而做出的商業決策,不是企業間有意識協調彼此行為的平行行為,不受到反壟斷法的規制。 為了區分這兩種平行行為,本文將基于各自獨立決定而產生的平行行為稱為“獨立行為”;而將企業間有意識協調彼此行為的平行行為稱為“協同行為”,即美國反托拉斯法上的“concerted action”,協同行為即構成隱蔽的壟斷協議。
    從美國和歐共體反壟斷法的司法實踐上看,可能作為認定壟斷協議證據的平行行為的具體表現形式主要有以下幾種:1、在同一時間提高價格或者維持超競爭價格的高價;2、在同一時間限制產量、減少產量或者人為限制供給;3、在同一時間拒絕向同一購買者銷售產品或提供服務等。可見,壟斷協議的在行為上的表現并不因為明示或默示而有所不同。
    (二)調查輔助行為
    協同行為往往是伴隨著輔助行為的平行行為,即企業有意識地通過各種手段與競爭對手溝通定價方面或其他與競爭有關的信息,在對這些信息分析處理后做出了協調一致的行為。輔助行為通常能夠體現壟斷協議的意圖,其存在可以作為企業有意向對方傳達自己的信息以便于雙方做出協同行為的證據。
    輔助行為(facilitating practice),指“企業通過減少未來行動的不確定性,或減少背叛同盟的動機來推動壟斷協議的行為。” “企業間進行的任何直接或者間接的以影響現有或者潛在競爭中市場行為為目的的接觸,或者通過接觸,將他們決定采取或者打算采取的市場行為暴露給競爭者。” 輔助行為是競爭者之間交流經營信息,彼此了解對方將來的市場行為,以減少市場競爭的不確定性的重要方式。“輔助行為之惡在于它的反競爭的一般性傾向,而不在于它在特定案件中被證實的反競爭結果。”
    輔助行為的主要表現形式為:
    1、企業間的信息溝通。敏感數據的交換,尤其是該數據與受平行行為影響的競爭條件緊密相關時可以成為壟斷協議的證據。美國法院在一個案件的判決中舉了一個企業間利用信息交換來協調行動的例子。假設有五位競爭者在某個場合相聚,討論他們之間的問題,其中一位最后聲明:“我不會與你們任何人固定價格,但我自己所要做的是——我將自己的價格定為x美元,你們都可以做你們自己想做的事。”說完便離開了會議。第二位說:“我不管第一位是否按照他所說的去做,我也不管你們其余各位怎么做,但我準備將價格定為x美元。”第三位也做了同樣的聲明:“我的價格為x美元。”第四位沒有說一句話,所有人都離開了。最后,他們都將價格固定為x美元。法院認為,這個例子中競爭者的行為是違法的行為,競爭者之間雖然沒有在文字上明確價格的協議,但是,“一個會意的眨眼所表達的內容比文字表達得更多。” “企業之間亦常有借研討成本結構,或研究成本賣價計算方式為名,彼此交換商業資料,實則乃為共同價目表制作及散發之掩護。” ;
    2、價格提前公布,例如,協會發布行業價格行情的行為,該價格行情可能對企業起到重要指南的作用。這種信息交流還能幫助發現和懲罰那些背離“正常”價格水平的行為,從而無形中鼓勵價格壟斷協議。美國法院的判決對行業協會發布信息的行為提供了指南,即在遵守以下規則的情況下,一般會得到法院的準許:發布的信息應只涉及過去的價格;避免提及具體的交易和交易當事人;不得約束協會成員遵守公布的價格;所公布的信息應為公眾所知曉,不存在內部信息問題。
    3、產品標準化。產品標準化程度越高,達成和維持壟斷協議的成本越低,更容易實現限制競爭的目的。判斷產品標準化的程度,波斯納提出,存貨數量是重要的考察因素,“在特定的案件中可能有決定性意義” 。一個產業沒有常備物品的存貨,沒有舊貨市場和現貨市場,沒有價目表或報價單,或消費者無法在現成的物品中找到自己需要的產品,這些都是該產業產品個性化的依據。例如為顧客量身定做衣服;根據客戶的具體需求設計電腦軟件都是產品個性化的產業。而普通的汽車、電器等則是高度標準化的產品。
    4、基點定價(base point pricing)。波斯納對基點定價是這樣解釋的:“根據基點定價體系,一個銷售者在報到貨價格(也就是包括把貨物運送給購買人的價格)時,價格中運費部分的計算不是從銷售者的工廠起算,而是從可能遠得多的一個基準地點起算。如果基點離購買者比實際運輸的距離近,那么含在價格中的運費就低于實際的運費,結果是銷售者額外支付“運費津貼”(freight absorption);如果基點離顧客比實際運輸的距離遠,那么銷售者的實際運費就低于基點定價中所含的運費,這部分運費的差額稱為“虛價運費”。運費津貼不能作為共謀定價的證據,但是虛價運費卻是共謀的有力證據,因為競爭會迅速消除虛價運費,它只能在壟斷的情況下才能維持。應當承認,基點定價簡化了對運費的單獨計算和報賬,但是如果因此就拒絕向顧客報一個低于偏遠銷售者的到貨價格,從而放棄利用離顧客較近的優勢,這個理由太牽強了。”
    5、私人關系形成的合作;
    6、網絡中心合謀 ,即參與壟斷協議的企業并不與所有其他同盟企業交流,而僅僅通過一個“網絡中心”的主體進行交流,往往表現為行業協會的中介行為。如果涉案的大多數企業都是同一行業協會的成員,將成為競爭執法機構認定壟斷協議存在的因素之一。“只要證明企業間有協同行為的預期并受到了邀請,就足夠證明該企業參與了壟斷協議的實施。只要每一個企業都知道其他企業受到了邀請,并相信其他企業會遵守該協議。” 有學者通過對美國反壟斷實踐的研究得出結論:“所有價格操縱案件中36%涉及行業協會” 。在1921年硬木案(American Column & Lumber Co. v. United States ) 中,一個企業協會其成員的產品占美國硬木木材產量的三分之一,該協會實施了一項“公開競爭計劃”,要求所有成員提交價格、日常銷售、存貨量、運輸等詳細信息,并且將這些信息匯總后定期公布。協會每月召開一次會議討論將來的生產和價格趨勢,并且有一位專家在這些會議上對數據做出分析并對“生產過剩”提出警告。在這項計劃實施后,相關產品的價格顯著提高。法院指出,這跟本不是什么競爭行為,而是以或明或暗的協議在共同尋求共同的目標,因此違反了謝爾曼法第1條。
    7、共同的管理人員。企業的相關人員在另一企業的董事會或其他管理機構任職,也被視為協同行為的證據;
    8、受同一母公司管理的企業網。在Optical fibers案中,委員會發現,擁有共同的技術提供方或共同的母公司的企業網會形成壟斷協議。
    (三)推定行為性質
    推定行為性質包括正反兩方面的推定,即控辯雙方都可以為壟斷協議是否存在提供證據證明壟斷協議是否存在。
    1、壟斷協議存在的推定
    在歐洲法院現存的判例法中,平行行為對證明壟斷協議往往起關鍵作用。首先,執法機關認為,平行行為即使不能作為協同行為的充分證據,那么其至少意味著企業有合謀的嫌疑。因此,涉嫌企業必須提供充分、合理的證據來證明協同行為并非平行行為唯一合理的解釋,否則執法機構將推定壟斷協議存在。 其次,在CRAM案及Rheinzink案中,歐洲法院著重指出:“委員會的論證基于這樣的假定,即爭議的事實不能做壟斷協議以外的解釋。” 
    但僅僅平行行為還不足以證明壟斷協議存在。美國法院對原告提供證據提出了較高的要求,從而為法院提供證據線索。根據歐洲法院的判例法,要證明平行行為是壟斷協議的結果,則相關證據必須是“充分的,并具有一致性” ,即可以形成完整的證據鏈,必須排除任何合理的懷疑、“排除被告獨立行動的可能性”才可以推定協同行為的存在。  總之,只有壟斷協議是唯一可能的解釋時,平行行為才可以作為壟斷協議的充分證據。
    如何證明“平行行為不能做壟斷協議以外的解釋”?輔助行為以及“附加事實”(plus factor)是最重要的證據。 如前文所述,一旦觀察到伴隨著輔助行為的平行行為,那么“附加事實”便成為證明壟斷協議存在的關鍵因素,它決定著對壟斷協議的推定是否排除了任何合理的懷疑;是否有完整的證據鏈作為推定的依據。“附加事實傾向于排除合法行動的可能性”。
    美國第三巡回法院及其他相關研究指出附加事實主要包括 :
    (1)企業存在采取壟斷協議的合理動機;
    (2)當事人采取與其自身利益相悖的行為,除非該行為是壟斷協議的組成部分。當事人采取與其正常利益相悖的行為是推動壟斷協議存在非常有效的證據,包括在供應充足時提高價格,人為地限制產品的供應,強加不正常的銷售條件,等等。
    (3)除壟斷協議外,無法合理解釋出現的市場現象或產業表現。具體而言,執法機構可以考察如果沒有壟斷協議,被告能否做到價格一致。例如,歐洲法院在染料案中指出,“在競爭性市場上,漲價本應具有個別性,因而本案當事人的價格一致上漲是經過協調的” ;
    (4)企業以往由于壟斷協議違反反壟斷法的記錄;
    (5)涉案企業間的會議或其他直接的交流與其各自行為的雷同變化;
    (6)履行壟斷協議的行為反復進行;
    (7)產業結構有利于避免競爭。要成功地實施壟斷協議,其所處的產業往往具備四個條件:①產業本身對成本及需求造成干擾的外部因素不能太多。②過剩的生產能力。壟斷協議成員掌控絕大部分產量。③有限的彈性需求。商品替代性少,消費者需求大。④壟斷協議內部的約束力。成員能夠輕易判別及處罰不遵守協議的組織成員;
    (8)在單向交流的情況下(如價格提前公布),其中一方當事人已經建立了遵守協議的信譽。
    附加事實需要在具體的案件中具體分析。例如,在1939年州際巡回放映公司案中,最高法院考慮了四個事實:①放映商在其對發行商發出的通知上列出了所有收到相同通知的發行商的地址,這確保了每一個發行商知道其他競爭者都被要求做出相同的調整;每一個被告都知道其他競爭者都接到了相同的“要約”。②每一個合同都做出了相同的重要變更,并且修改的內容是復雜的;這些改變并非巧合。③合同的變更是主要的(尤其是與價格的上升相比),并且只有全部發行商同意才可能實施,且通知的形式確保了每一個發行商都能了解到這一點。④所有被告的第一負責人都沒有作為證人否認壟斷協議的存在,表明其證詞缺乏證據力。法院認為,被告怠于履行舉證的法律責任,使法院對于發行商異常的全體一致的行為無法找到其他有說服力的解釋,除了壟斷協議以外。
    在1946年美國煙草公司案中,法院發現,在過去的20年里被告維持著基本不變的價目表以及折扣;在許多時候,甚至在經濟蕭條時期成本下降的情況下,被告都采取了步調一致的漲價行為。法院認為這些是由于壟斷協議造成的,并強調被告沒有從經濟效益的角度為其行為提供合理的理由。
    1954年的劇院企業訴派拉蒙電影發行公司案法院則根據被告提出的理由推定壟斷協議并不存在,即認定首輪電影的發行商并沒有共謀拒絕授予郊區電影院的首輪播放權。法院強調了幾個因素:①對于為何發行商采取相同行動,被告提出了經濟理由;若對原告授予許可則會使被告來自原告競爭對手的收入減少;并且原告發出的要約并不具有吸引力。②沒有證據證明所有被告都知道其他被告都收到并拒絕了原告首輪播放的請求;被告此前違反反壟斷法的記錄并不能證明在這一案件中其也存在違法行為。③所有發行商的負責人均明確地否認任何共謀行為。
    2、壟斷協議不存在的推定
    壟斷協議不存在主要由企業辯護舉證。企業的舉證責任,不僅僅限于為平行行為提供一個可能的解釋,而是必須對于輔助行為以及附加事實都一一反駁。 此外,企業還應當證明輔助行為并非僅產生反競爭的效果,而且也能夠帶來促進競爭的效果,并且需要綜合評估行為對競爭的積極影響和消極影響,證明輔助行為最終促進了競爭。
    由此可見,美國法院對于認定壟斷協議的態度因控辯雙方證據的充分與否而有所不同。

     

    三、 默示壟斷協議的主要學說
    在默示壟斷協議中,沒有一個單獨的企業實施了或可能實施濫用市場支配地位的行為,因而無法用濫用市場支配地位的條款對默示壟斷協議進行規制;同時,依據僅有的企業間一致行動的事實,也難以判定企業間協議的存在。因此,如何調查分析默示壟斷協議的存在并對其進行規制,是壟斷協議研究中的難解之題。
    歐盟明確地肯定了默示壟斷協議應當受到反壟斷法的規制,卻并未系統論述認定此類壟斷協議的標準和方法;相反,美國的理論界和司法界雖然對這一問題爭論不休,卻在爭論的過程中為執法者如何認定默示壟斷協議提供了大量具有參考價值的研究成果。
    在美國,默示壟斷協議是否應當受到反壟斷法的規制,核心問題在于解決推定壟斷協議的合理標準問題,即沒有證據證明企業之間有任何明示的意思聯絡時,可否根據市場狀況等間接證據推斷他們之間存在壟斷協議。這場爭論最具代表性的人物,一位是已故教授唐納德?特納(Professor Donald Turner),另一位是第七巡回法院的法官理查德?波斯納(Judge Richard Posner)。雙方針對在寡頭壟斷市場中,企業能否避免平行定價(平行定價,“parallel pricing”,在集中程度較低的市場結構中通常需要通過明示的壟斷協議才能實現,而在寡頭壟斷市場中則往往是默示壟斷協議的結果)以及這些企業是否應當受到反壟斷法追究的問題展開各自的論述。
    最核心的問題是,在高度集中的市場即寡頭壟斷市場中的企業是否具有天然的控制價格的傾向,即控制價格是寡頭企業與生俱來的本質屬性還是其故意進行的違法行為。以特納為代表的研究者認為,由于在高度集中的市場里,競爭對手的價格及生產決策容易受到監控,即企業了解對手的市場行為,因而默示壟斷協議是這種市場結構的自然結果,“寡頭壟斷定價可以被描述為共謀,也可以描述為根據相關經濟情勢做出的個體理性決策” ,并由此得出結論:不存在能夠禁止寡頭相互依賴的有效的司法救濟。然而,以波斯納為代表的研究者則對默示壟斷協議的必然性提出了質疑。實踐中,美國聯邦法院也采取不同的進路分析寡頭壟斷產生的問題。法院對于經濟分析證據的證明力有著完全不同的態度。
    (一)特納 
    特納教授認為,在高度集中的或寡頭壟斷的市場中,類似于非法固定價格壟斷協議的平行定價結果是無法避免的。他指出,首先,在一些情況下,如完全競爭市場和壟斷競爭市場,企業傾向于控制價格,而且必須通過明示的壟斷協議(包括本文所指的公開的以及隱蔽的明示壟斷協議)才能實現。比如,當大量企業生產相同的產品時(充分競爭),市場上絕大多數產品定價相同是普遍存在的現象,然而價格保持穩定的可能性卻很小,因為當需求下降、供給過剩或新企業進入市場時,生產商將產生降價的動力。在這種市場結構條件下,個別企業的降價有利可圖,但從長期看必會導致其他企業競相降價,減少整個行業的利潤。因而為了防止個別企業降價導致行業的價格戰,有充分的理由懷疑企業傾向于達成維持價格的協議。并且,在這種市場結構中,企業眾多,不可能形成“心照不宣的合意”,因而實現維持價格的手段是違反反壟斷法的明示的壟斷協議。反壟斷法規定的禁止壟斷協議僅指明示的壟斷協議,它們共同的特點是存在“實際上的協議”(actual agreement)。
    然而,在寡頭壟斷的市場中,這種價格的穩定,企業間不需要通過溝通或協議就能夠維持。在一個被少數企業支配的市場中,一個企業的價格及生產決策將對競爭企業的銷售產生影響。特納認為,在這樣的市場中,企業間一致定價行為“并非源自可察覺的溝通或協議”,而是源自企業獨立的“理性的考慮”,即考慮競爭對手對其價格決策的反應以及該反應對各自利潤的影響。簡單而言,在特納提出的模型下,如果企業A降低其價格,則A將從企業B贏得F的銷量,導致其余企業跟隨其降價以重新獲得失去的銷量。因而,每一個企業如果要保持原有的銷量,就不得不按照降低了的價格銷售產品,導致利潤減少。理性的企業將預計到此種降價的不利后果從而避免實施這樣的行為。除了上述的拒絕降價外,企業間一致定價行為還可能表現為一致漲價行為。特納認為,是“價格領導”(而并非壟斷協議)導致了一致漲價行為。因此,所有的企業間一致行為都并非源自任何“實際上的協議”,而沒有“實際上的協議”也就談不上違反反壟斷法。因此,寡頭企業間的一致行為,包括默示壟斷協議,是寡頭企業正常的經濟決策,并不應當受到反壟斷法的追究。
    特納認為,如果追究默示壟斷協議的法律責任,將面臨缺乏有效的司法救濟的困難。“應當作出怎樣的裁決?”特納質疑道。在特納的理論中,處在競爭當中的企業的行為都是理性的,禁止企業在制定自身價格和生產策略的時候考慮其競爭對手的行為,將導致失敗的商業決策,并且將“強迫企業承受競爭損失”。
    然而,特納并非支持寡頭壟斷的存在,他建議立法允許法院或政府拆分寡頭企業,以構建更具競爭性的市場體系。但是這一建議從未在立法或司法中真正實施過。 政府雖然在經營者集中的問題上采取了阻止壟斷企業產生的政策,但這一政策的運用并沒有擴大到特納的所主張的領域。因為法律約束寡頭壟斷的產生與將現有的寡頭壟斷市場拆分是兩個不同的問題。
    因此,特納的理論常被用于保護寡頭企業,而他提出的解決方案卻往往被忽略了。
    在威廉森石油公司訴莫里斯公司案(Williamson Oil Co. v. Philip Morris USA)中 ,第11巡回法院采納了特納的觀點,認為在集中的市場結構中,平行定價是不可避免的。原告提出的證據主要集中于企業間關于價格變化的“信號”,即在Phillip Morris為了應對市場份額減少而急劇地降低其萬寶路品牌產品的價格后,其他被告企業紛紛發出減少價格競爭的信號。這些有關溝通的證據沒有被法院采納,法院認為步調一致的價格變動僅僅是“一個寡頭企業典型的理性的、合法的平行價格行為”。
    原告提出的有關經濟分析的證據也沒有被法院采納。法院認為,原告的經濟分析僅僅“表明煙草產業是一個寡頭壟斷的產業,而這完全合法”。此外,法院從一開始就拒絕采納任何經濟分析的證據,認為“認定一個行為是否‘與其自身利益相悖’應當十分慎重,避免對有益的商業決策武斷地下結論。”法院還認為,經濟分析證據還沒有被所有法院廣泛采納,法院更多地運用特納的觀點對集中市場進行分析。

     

    (二)波斯納
    多年來,波斯納一直對于特納的經濟分析以及由此得出的法律結論持不同的意見。波斯納認為,反競爭的行為并非寡頭壟斷市場不可避免的結果,并且批評特納對平行行為的解釋沒能反映真實的市場條件。波斯納的基本觀點是,特納對寡頭壟斷市場結構的描繪沒有反映出企業真實的行為方式,并且企業之間達成默示壟斷協議并非像特納所描述的如此簡單,事實上要復雜得多。
    波斯納反駁特納的第一個觀點是,特納認為企業不愿采取降價行為是因為競爭對手會迅速地跟進,即假定競爭者之間能夠立即獲知對方的價格。這個假定難以成立,因為如果競爭對手不跟進,企業的降價就有利可圖的話,企業可以采取方法對其價格進行保密以阻止競爭對手獲取其價格信息,從而自己實施降價。波斯納還有一個更具說服力的觀點是,他認為特納的理論夸大了其他企業對降價迅速做出反應的動力。當一個銷售者增加產出降低價格時,一部分現有的消費者會從其競爭對手那里轉移過來,但降低以后的價格會吸引那些在原來價格下不愿意購買該產品的新的消費者,即降價會引發新的需求。因此,一個企業的降價行為對競爭對手的影響未必像特納所假設的那樣嚴重,因而也未必足以提醒競爭對手迅速跟進。降價企業獲得的新銷量來源于其競爭者還是來源于新需求取決于產品的需求彈性,決定著競爭企業做出反應的速度。
    對于特納的“價格領導”理論,波斯納認為該理論過度簡化了寡頭壟斷市場中企業可能的行為方式。
    波斯納總結到,寡頭壟斷的市場結構只是令壟斷協議的實現更加容易,而并非如特納所言“不可避免”。波斯納提出要改變反壟斷調查的進路,拋棄以往“警察與小偷”進路,即不再把重點放在物證的收集,而是將法律與經濟分析結合起來,通過對市場條件及行為的分析推定壟斷協議是否存在。
    波斯納提出分兩步分析默示壟斷協議是否存在,每一步中都包含了復雜的經濟因素。第一步,分析該市場的市場條件是否有利于產生壟斷協議; 第二步,通過檢驗市場行為是否包括暗示著壟斷協議的因素,判斷壟斷協議是否真實存在。 并且,波斯納強調,在某些情況下,僅僅通過經濟分析的證據就可以證明壟斷協議的存在,尋找直接的物證往往具有誤導性。
    波斯納法官在玉米糖漿案 中采取了與第11巡回法院在威廉森石油公司訴莫里斯公司案中迥然不同的態度。波斯納主張有兩類證據是可以被采納的。首先,他提出了判斷一個市場是否傾向于共謀的17個因素,并指出“市場結構的相關證據能夠證明秘密固定價格的可行性”。其次,法院將考察“市場以非競爭方式運行的證據”。
    波斯納發現,最主要的兩種玉米糖漿的價格無論如何變化,其對應的比例是不變的,即兩種產品價格的比例保持為9:10,這無法通過競爭的影響來解釋,在這種情況下,經濟分析證據可以發揮重要作用。波斯納還發現一個有力的證據,即盡管產業有發展但企業的市場份額卻維持穩定,另外在涉嫌共謀期間被告的價格,高于其他時期純粹依賴市場力量制定的價格。此外,波斯納還將大量被告的言論作為證明其有罪的重要證據,如其中一家被告企業Archer Daniels Midland的董事長說:“我們的競爭者是我們的朋友。我們的消費者是敵人。”

     

    (三)博弈論
    有學者運用了博弈論對寡頭壟斷問題進行分析,得出更傾向于特納觀點的結論。按照博弈論的解釋,競爭性的企業間是一個既長期競爭又合作的動態過程。“博弈論中的‘博弈’是一場競爭或其他爭斗,在這場競爭中,一個參與者為實現他的效用最大化所采取的最優行動取決于另一個參與者(或另幾個參與者)的反應,而該反應反過來又受到對第一個參與者會如何反應的預期的影響。” 壟斷協議成員企業雖有將其產品降至固定價格以下或背離其他條件的愿望,但也會想到違反協議被發現的后果及長期與其他成員相處的現實。它會對現在和未來做一個全面的評估,然后再決定是否采取違反協議的行為。成員企業會想到,其背叛行為會為其帶來短期高額利潤回報,但決不會長久——除非其產品和經營與其它競爭者相比具有差異化——但這種情況下它根本就不會加入這個共同體。如果他的行為遭致壟斷協議解體的話,市場很快就會恢復到完全競爭的水平,它也不再能獲得更多的額外利潤。經過理性的反復博弈、比較,許多成員企業會選擇合作而不是違反協議。再者,凡欲加入協議的企業均是同一市場的競爭者,相互間有過多次、長時間的競爭,相互之間較為了解。因此,除非有違反協議想法的企業確信自己背叛協議的行為從長遠來看好于遵守協議,一般情況下它還是愿意遵守協議的。
    然而波斯納及其他研究者批評道,博弈論并沒有提供更多有益的線索。他們認為博弈論沒有為之前的爭論提供更多參考,僅僅確認了許多行為,包括平行定價,都是集中市場可能的產物。 如Gregory Werden 認為,盡管壟斷價格往往高于競爭價格,但除非這是一個真正的壟斷市場,否則壟斷價格絕不會自然產生。他還指出,即使競爭者跟進,降價也是自身利益的要求。因此,Werden總結說:“只要簡單地認識到,沒有壟斷協議壟斷價格就不可能從寡頭壟斷中自然出現,法院就可以避免最嚴重的錯誤。”
    關于博弈論對于分析默示壟斷協議的作用,Thomas Piraino 認為博弈論解釋了企業如何在市場中利用信號(如價格提前公布、與其他寡頭市場中的企業溝通),以及企業如何借此規避謝爾曼法并將價格提高到競爭水平以上。Piraino還進一步建議采取“目的原則”規制寡頭行為,即建議法院審查在涉案產業中類似發布信號行為的原因,調查企業發布信號背后的目的,并僅僅制裁那些缺乏合法、促進競爭的商業目的的行為。如果存在合理的、非共謀的原因,則法律不應當懲罰這些行為。Piraino認為這種進路使法院集中于審查被告的目的和動機,即主要“依靠聯邦法院的分析能力,而這正是法院所擅長的。” 然而,運用這一原則時需要注意的是,絕大多數情況下,商業行為都能夠為自己找到充分的合法目的,因而法院還是需要結合其他進路對相關情況進行分析。

     

    (四)小結
    解決寡頭壟斷市場的默示壟斷問題對于反壟斷政策的有效性、一貫性及合理性都起著重要的作用。如果企業可以通過掩蓋自己的違法行為,或利用法院不重視經濟證據的態度成功地逃避法律責任,這樣的反壟斷政策是有漏洞的,需要加以完善。
    波斯納則提出通過經濟分析方法解決默示壟斷協議問題,為司法實踐提供了值得研究和借鑒的理論依據。然而,對于波斯納的觀點也不應不假思索地全盤接受。關于特納和波斯納的爭論,美國司法界和學術界都迄今還沒有定論。第3巡回法院在平板玻璃案 中試圖調和特納和波斯納的觀點。法院在審理案件時,沒有完全遵循第11巡回法院的觀點,而是部分地采納了波斯納在玉米糖漿案中提出的方法。法院指出,該產業高度集中,并且是一個“典型的傾向于努力維持超競爭價格的產業”。法院認可了一些經濟分析證據,但指出最重要的證據依然是“非經濟分析證據,……包括傳統的證明被告勾結在一起的證據”。對于應當如何將間接證據(circumstantial evidence),包括波斯納提出的經濟分析證據合理地運用于默示壟斷協議的案件,并進一步對默示壟斷協議作出合理的推斷,美國法院采取了一個非正式的“計算標準”——由于錯誤的責任認定將制約促進競爭的行為,因此“由間接證據推導出來的結論,要根據原告的論據以及與推定行為有關的危險而有所不同。” 也就是說,原告的論據越充分、推定行為的危險性越高,越有可能認定默示壟斷協議的存在。
    因此,經濟分析證據能否直接決定默示壟斷協議成立與否尚存爭議,但經濟分析證據的明晰程度,可對法院的裁判結果產生重要影響。波斯納提出的研究方法對于法院正確地認識經濟證據的作用,探索運用經濟證據的標準具有重要的借鑒價值。

     

    四、 結論
    實踐中,隱蔽的明示壟斷協議和默示壟斷協議并沒有清晰的界限,因此舉證的方法并不局限于其各自在本文中所闡釋的進路。不難發現兩者有許多共同之處:都需要通過“推定”的方式認定壟斷協議的存在,因而原告需要盡可能多地提出被告采取壟斷協議的行為證據及經濟分析證據,以期排除一切合理的懷疑。
    然而,二者的區別也是明顯的。默示壟斷協議更具有隱蔽性,以至美國至今沒有明確反壟斷法對其適用的標準和方式,最具參考價值的是波斯納提出的經濟分析方法。反壟斷法起步較晚的中國,更應重視對默示壟斷協議舉證及認定標準的研究,重視對經濟證據的研究和運用。從長遠看,這有利于我國執法、司法機構加深對經濟活動的理解,對壟斷協議的認識,從而更好地治理市場經濟,促進產業結構健康地發展;從現實看,則能夠為所有壟斷協議的舉證提供更多依據,為準確認定壟斷協議奠定良好基礎。
    正如奧康納大法官在國家石油公司案(State Oil Co. v. Khan)中指出的,反壟斷法是一個動態的領域,當社會對市場的發展和要求的認識發生了變化時,反壟斷法也應當做出改變。 如何準確認定行為性質、正確運用救濟措施仍然是最富挑戰性的反壟斷法課題.

    注釋:

    1.作者系廣東恒益律師事務所合伙人;香港理工大學兼職教授;暨南大學國際學院兼職教授;廣州市律師協會公平貿易法律專業委員會主任;華東政法學院國際經濟法碩士、西悉尼大學工商管理碩士、墨爾本大學商法碩士。

    2.參見本文第三部分關于默示壟斷協議的論述。

    3.(美)波斯納著,孫秋寧譯:《反托拉斯法》,中國政法大學出版社2003年版,P6。在美國也有學者認為默示共謀(tacit collusion)包括兩種情況:一種是原告需要尋找間接證據才能證明的合作協議,相當于此處波斯納提出的“隱蔽的明示共謀”;另一種是“有意的一致”(conscious parallelism),即此處波斯納所說的“默示共謀”。即默示共謀有廣義和狹義之分,波斯納所指的默示共謀是狹義上的。參見Ernest Gellhorn and William E. Kovacic,Antitrust Law and Economcs (4th ed),West Publishing Co.,at 233(1994)

    4.(美)馬歇爾?C?霍華德,孫南申譯:《美國反托拉斯法與貿易法規——典型問題與案例分析》,中國社會科學出版社1991年版,P102
      EuGH,16. 12. 1975 “Zuker” Slg. 1975,1663;EuGH,3. 7. 1985“Binon”Slg. 1985,2015,轉引自王曉曄著:《歐共體競爭法》,中國法制出版社2001年6月第1版,第98頁。
    5.(美)波斯納著,孫秋寧譯:《反托拉斯法》,中國政法大學出版社2003年版,P70
      許光耀:《歐共體競爭法通論》,武漢大學出版社2006年版,P84
      尚明主編:《<中華人民共和國反壟斷法>理解與適用》,法律出版社2007年版,P67

    6.即“CANNOT BE EXPLAINED OTHER THAN BY CONCERTED ACTION”,參見 Joined Cases 29/83 and 30/83 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA (CRAM) and Rheinzink GmbH v Commission [1984] ECR 1679
      參見Ernest Gellhorn and William E. Kovacic,Antitrust Law and Economcs (4th ed),West Publishing Co.,at 229-230(1994)

    7.參見Interstate Circuit v. United States, 306 U.S. 208, 59 S.Ct. 467, 83 L.Ed. 610 (1939)
      參見American Tobacco Co. v. United States, 328 U.S. 781, 66 S.Ct. 1125, 90 L.Ed. 1575 (1946)
      參見Paramount Pictures, Inc. v. United States, 334 U.S. 131, 68 S.Ct. 915, 92 L.Ed. 1260 (1948)
      Theatre Enters., Inc. v. Paramount Film Distributing Corp., 346 U.S. 537, 74 S.Ct. 257, 98 L.Ed. 273 (1954)
      E. I. dupont de Nemours & Co., V. Ftc, 729 F. 2d 128 (2d Cir. 1984)
      Ernest Gellhorn and William E. Kovacic,Antitrust Law and Economcs (4th ed),West Publishing Co.,at 230-231(1994)

    8.Imperial Chemical Industries Ltd. (ICI) v. Commission(Dyestuffs) (48/69)[1972] E.C.R 619,at para. 66
      參見:Frank Mathewson and Michael Trebilcock,and Michael Walker,The Law and Competition Policy,The Fraser Institute,1990,p.227
    9.Phillip E. Areeda, Antitrust Law,Little Brown,Boston,para. 1407 b (1986)
      EuGH,16. 12. 1975 “Zuker” Slg. 1975,1663;EuGH,3. 7. 1985“Binon”Slg. 1985,2015,轉引自王曉曄著:《歐共體競爭法》,中國法制出版社2001年6月第1版,第98頁
      Phillip E. Areeda,Antitrust Law: An Analysis of Antitrust Principles and Their Application,Boston,Little Brown & CO,1986,p29
      (美)馬歇爾?C?霍華德,孫南申譯:《美國反托拉斯法與貿易法規——典型問題與案例分析》,中國社會科學出版社1991年版,P95
      何之邁著:《公平交易法專論》,中國政法大學出版社,2004年3月第1版,P102

    10.王長秋:《聯合限制競爭行為法律規制研究》,西南政法大學博士學位論文,2007
      【美】理查德.A.波斯納著,孫秋寧譯:《反托拉斯法》(第二版),中國政法大學出版社,2003年1月第一版,P88
      【美】理查德.A.波斯納著,孫秋寧譯:《反托拉斯法》(第二版),中國政法大學出版社,2003年1月第一版,第107頁。
      英文為“hub-and-spokes conspiracy”,參見United States v. Paramount Pictures,Inc.,334 U.S. 131,142 (1948)
    11.參見 United States v. Paramount Pictures,Inc.,334 U.S. 131,142 (1948);Interstate Circuit,306 U.S. at 226
      【美】丹尼斯?卡爾頓、杰弗里?佩羅夫著,黃亞鈞、謝聯勝、林利軍譯:《現代產業組織》,上海三聯書店、上海人民出版社1998年版,第270頁。
      American Column & Lumber Co. v. United States (Hardwood), 257 U.S. 377, 42 S.Ct. 114, 66 L.Ed. 284 (1921)
      參見 Joined Cases 142 and 156/84 British-American Tobacco Company Ltd (BAT) and R. J. Reynolds Industries Inc. v Commission [1987] ECR 4487,at para. 46 inter alia. See also Commission Decision EEC/86/405 of 14 July 1986,Case IV/30.320 - optical fibers,OJ L 236 [1986]
      Commission Decision EEC/86/405 of 14 July 1986,Case IV/30.320 - optical fibres,OJ L 236 [1986]
      Rafael Allendesalazar,Paloma Martínez-Lage and Roberto Vallina1,Oligopolies,Conscious Parallelism and Concertation
      Joined Cases 29/83 and 30/83 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA (CRAM) and Rheinzink GmbH v Commission [1984] ECR 1679,at para. 20

    12. Joined Cases 29/83 and 30/83 Compagnie Royale Asturienne des Mines SA (CRAM) and Rheinzink GmbH v Commission [1984] ECR 1679,at para. 20
      參見 Joined Cases -89/85,C-104/85,C-114/85,C-116/85,C-117/85 and C-125/85 to C-129/85 A. Ahlstr.m Osakeyhti. e.a. (Woodpulp II) [1993] ECR I-1307;465 U.S. at 764
      “附加事實”英文原文為“plus factors”。參見Petruzzi's IGA Supermarkets,Inc. v. Darling-Delaware Co.,998 F.2d 1224,1243 (3d Cir. 1993);In re Flat Glass Antitrust Litig.,385 F.3d 350,358-61 (3d Cir. 2004);Williamson Oil Co. v. Philip Morris USA,346 F.3d 1287,1301 (11th Cir. 2003) ("[W]e have fashioned a test under which price fixing plaintiffs must demonstrate the existence of 'plus factors' that remove their evidence from the realm of equipoise and render that evidence more probative of conspiracy than of conscious parallelism.");Rafael Allendesalazar and Paloma Martínez-Lage and Roberto Vallina1,Oligopolies,Conscious Parallelism and Concertation
      參見 City of Tuscaloosa v. Harcros Chems.,Inc.,158 F.3d 548,572,571 n.35,572 (11th Cir. 1998)
      參見William E. Kovacic,The Identification and Proof of Horizontal Agreements Under the Antitrust Laws,38 ANTITRUST BULL. 5,35 (1993). Id. at 37–55;Phillip E. Areeda, Antitrust Law,Little Brown,Boston,para. 1433e, at 212 (1986);Flat Glass,385 F.3d at 360 (quoting Petruzzi's,998 F.2d at 1244)
      參見Imperial Chemical Industries Ltd. (ICI) v. Commission(Dyestuffs) (48/69)[1972] E.C.R 619
    13.Cf. Esco Corp. v. United States , 340 F .2d 1000, 1007 (9th Cir. 1965)

    [1] 尚明主編:《<中華人民共和國反壟斷法>理解與適用》,法律出版社2007年版,P61

    [1] Cf. Esco Corp. v. United States , 340 F .2d 1000, 1007 (9th Cir. 1965)

    14.Donald F. Turner, The Definition of Agreement Under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusals to Deal, 75 Harv. L. Rev. 655 (1962),at 665-666

    15.參見Donald F. Turner, The Definition of Agreement Under the Sherman Act: Conscious Parallelism and Refusals to Deal, 75 Harv. L. Rev. 655 (1962),at 659-670;Phillip E. Areeda, Antitrust Law,Little Brown,Boston, at 212,at 207-208,170-171 (1986);In re Flat Glass Antitrust Litig.,385 F.3d 350,359-60 (3d Cir. 2004) (citing In re Babyfood Antitrust Litig.,166 F.3d 112,121-22 (3d Cir. 1999));Donald F. Turner,The Scope of Antitrust and Other Economic Regulatory Policies,82 Harv. L. Rev. 1207,1230-31 (1969)

    16.參見William E. Kovacic,Failed Expectations: The Troubled Past and Uncertain Future of the Sherman Act as a Tool for Deconcentration,74 Iowa L. Rev. 1105 (1989)
      參見Williamson Oil Co. v. Philip Morris USA, 346 F.3d 1287, 1300-01 (11th Cir. 2003)
      參見(美)波斯納著,孫秋寧譯:《反托拉斯法》,中國政法大學出版社2003年版,p80-117;Herbert Hovenkamp, The Rationalization of Antitrust, 116 Harv. L. Rev. 917, 920 (2003),at 921;George J. Stigler,A Theory of Oligopoly,72 J. Pol. Econ. 44 (1964)
    17.根據波斯納的觀點,有利于壟斷協議的各種條件主要有(參見(美)波斯納著,孫秋寧譯:《反托拉斯法》,中國政法大學出版社2003年版,p80-117;波斯納著《法律的經濟分析》,中國大百科全書出版社;Phillip Areeda,Antitrust analysis : problems,text,and cases,Louis Kaplow,5th ed. at 256):
    (1) 市場上賣方集中。HHI指數。無論對集中程度選擇什么樣的測度,都不可能確定一個門檻數字,說高于這個數字時共謀就是有吸引力的選擇。集中程度于其他有傾向性的特征是互相作用的。如果一個產業向集中化的市場出售個性化的產品,并且,如果價格提高到競爭水平之上就很可能出現新的進入,那么,在該企業中,集中化或許是無關緊要的;但是在其他條件有利于共謀的情況下,集中化可能就是導致共謀的決定性因素。充其量可以說,何種程度的集中可能會產生共謀定價的危險。
    (2) 沒有外圍的小企業存在。
    (3) 在競爭價格上,需求缺乏彈性。如果在目前的市場價格上需求缺乏彈性,共謀提高價格就特別又吸引力。因為,如我們所知,在到達市場需求曲線上有彈性的部分之前,提高價格將增加共謀者的收入而不會同比例的減少對它們產品的需求,結果是,因為他們生產的更少,它們的總成本降低了,同時它們的總收入提高了。這并不否認,當市場需求在競爭價格上有彈性時,也存在固定價格的可能性,因為只要需求彈性不是無限的大,競爭者就可以提高價格而不會失去全部市場。但是,它們在不遭受嚴重銷售損失的前提下提高價格的空間減少,當所有的成本,包括預期的懲罰成本,都計算在內時,實施卡特爾就越難撈到什么好處。如果卡特爾已經形成了,卡特爾價格提高得越少,卡特爾造成的損害就越小。
    (4) 進入需要很長時間。如果進入可以很快地生效并且進入者不會比卡特爾成員招致更高的長期成本,那么卡特爾的利潤就會變小,從而也會減小卡特爾化的激勵。
    (5) 市場上的買方不集中。購買方的市場結構是重要的,如果存在著許多規模相等的買方,那么對卡特爾的作弊將要求許多交易,而被卡特爾其他成員所發現的可能性就越大。如果買方很少,那么一個卡特爾的成員就可能只有通過從卡特爾的其他成員處引誘一或兩個顧客才能作弊。
    (6) 標準化產品,產品越不是標準化的(越是個性化的),產品的銷售者就越難進行有效共謀。訂單的差異使得銷售者不可能對所有訂單都達成一個一致的價格。它們將不得不對不同級別和不同質量的產品商定一個復雜的價目表,要做到這一點,不可能沒有那種很容易被反托拉斯執法者發現的公開談判。而且,多層次卡特爾的成員很難判斷一個競爭者的價格是低于協定水平,還是只不過是對該產品的一個較低級別或較低質量的品種收取的較低價格,所以,它們想發現作弊就很困難。
    如果一個產業沒有任何常備物品的存貨,說明它生產的是個性化的產品;每一張訂單都是獨一無二的,所以,維持一定的存貨、希望顧客在現成商品中找到他們想要的東西是沒有意義的。同樣道理,沒有舊貨市場和現貨市場、沒有價目表或報價單,都會影響到共謀的可行性,在這一意義上它們也是該產業產品個性化的依據。
    (7) 非耐用品。
    (8) 主要企業在分銷鏈上的同一層次進行銷售。當一些卡特爾成員與其他成員相比是在分銷鏈上的較低層次進行銷售時,卡特爾的實施是很復雜的、共謀的可行性會因此下降。
    (9) 價格競爭比其他形式的競爭更重要。如果產品是有形物品,那么降價可能是從競爭者手中搶走生意的唯一方法。在這種情況下,消除價格競爭一定會產生更高的利潤,但是如果其他形式的競爭,例如送貨速度、質量控制、質量保證、對顧客投訴的迅速反應、豪華的陳列室等等都很重要的話,消除價格競爭可能只不過把競爭的資源引向其他形式的、代價高昂的競爭。企業會增加它們的支出,直到它們期望通過將市場價格抬高到競爭水平之上而獲得的所有利潤因為競爭下降為零。
    (10) 固定成本對可變成本的比率較高。在固定成本在總成本中占比例很高的市場中,競爭是不穩定的,會引起頻繁的破產。因為根據定義,市場無法通過減少固定成本來適應需求的下降,所以,固定成本很高的企業對經濟低迷期或者其他迫使其減產或降價的未曾預料到的經濟變化是高度敏感的。如果對企業的管理層來說,與僅僅不能獲得競爭性回報率和壟斷性回報率之間的差額相比,破產的代價更大,那么企業對壟斷定價之收益的估計將高于它在競爭定價不會危及企業償付能力的產業中所作的估計。
    (11) 相似的成本結構和生產過程。在一個市場中,諸多企業的成本結構和(與此相關的一點)生產方法越相似,它們進行共謀就越容易。因為最優的卡特爾價格是企業成本的函數,所以,如果市場中每個企業有不同的成本、對每個企業而言最有卡特爾價格都是不同的。
    (12) 需求不變或隨著時間流逝不斷下降。
    (13) 價格可以迅速變化。
    (14) 秘密投標。在根據秘密投標決定生意給誰的市場上,共謀銷售者比較容易發現作弊。
    (15) 市場是地方性的。如果懷疑存在合謀的市場不是區域性的或全國性或國際性而是地方性的,那么一般來說,市場越小,銷售者就越少,所以可以把地方性市場作為對集中的一個粗略代換。另外,市場越是地方的,進行聯絡時避免被發現的成本就越低,達成合謀的成功率越高。
    (16) 合作活動。私人關系的形成和由此產生的聯絡機會,降低了共謀的成本。
    (17) 該企業的反卡特爾記錄。一般而言,寡頭壟斷者聯絡的慣例和決策制定者的個人性情都有可能對合謀產生影響,即使最細致入微的分析和調查也可能找不出確切的證據,相反更多的是得出一種趨勢或有可能存在合謀的猜測。
      波斯納認為,在一些情況下,即便沒有發現明顯的共謀行為,也可能通過經濟證據說明壟斷協議的存在。有關的幾種經濟證據如下:
    (1) 固定的相關市場份額。如果一個市場中的主要企業在一個相當長的時期內維持了相對于彼此而言是恒定的、或者大致恒定的市場份額,那么,這是它們已經在內部瓜分市場(無論通過固定地理區域或銷售配額,還是通過分配客戶)從而消除了競爭的線索。
    (2) 整個市場范圍內的價格歧視。經濟學家用價格歧視這個術語來描述這種行為:向不同的顧客以不同的價格出售相同的產品,即使對每個顧客的銷售成本都相同。更確切地說,是以這樣的一個價格或一組價格進行銷售:使不同的銷售量上價格和邊際成本的比率不同。
    (3) 交換價格信息。在寡頭壟斷市場中,價格交換機制往往是固定價格的有力證據。往往表現為價格公開,在時間上給競爭對手以思考和跟隨的機會,凡是有相同意識的企業也會以價格公布的方式表明自己跟隨領導價格的未來定價方略,雙方在無直接溝通的情況下,完成了價格信息的交換,為實現默示共謀奠定了基礎。
    (4) 區域性價格差異。如果一種產品在各自獨立的地理市場中進行銷售(如水泥),在其中一些市場上價格被固定,而在其他市場上沒有固定,那么人們會觀察到區域性的價格差異。
    (5) 相同的出價。證明固定價格的一個有效辦法,是證明對一個供應非標準化物品的合同所提交的秘密投標的出價相同。
    (6) 在卡特爾形成時價格、產出或者生產能力的變化。一個成功的卡特爾的形成通常伴隨著價格的上漲和產量的減少。因此,同時出現價格的上漲和產量的減少,而又無法用成本的增加來解釋,這就是證明固定價格已經啟動的大好證據,而相反方向的變化則是卡特爾已經崩潰的證據。
    (7) 行業轉售價格的維持。當一個行業的轉售價格被固定的時候,一個供應商卡特爾的成員就比較難作弊。
    (8) 領導者的市場份額不斷下降。壟斷的售價會把新的競爭者吸引到市場中,他們從不正常的高價中發現了獲得超常利潤的機會。已有的企業可以把他們的價格降低到競爭水平以求遏制進入,但是這可能使卡特爾的目的落空;一般來說,他們會維持一個超競爭水平的價格,容忍他們的市場份額逐漸下降。
    (9) 價格變化的幅度和波動性。與其他方面都相同的競爭性市場中的銷售者相比,一個壟斷者可以用較小比例的價格變化來回應成本或需求的變化,并且,由于對卡特爾價格重新談判存在困難和法律風險,卡特爾改變價格不像競爭性企業那么頻繁。
    (10) 需求在市場價格上有彈性。壟斷者不會以對其產品的需求缺乏彈性的價格進行銷售,因為如果這樣的話,他只要減少產出就可以增加總收入并減少總成本。
    (11) 利潤水平和利潤模式。在幾種情況下,可以從異常高的回報率和回報率模式中推斷共謀。但必須考慮高回報率是否源自優越的效率而非共謀。
    (12) 市場價格與企業數量或需求彈性負相關。在競爭的情況下,投標競價往往使價格下降到邊際成本,而無論企業的數量或者需求彈性或其他市場特征如何。
    (13) 基點定價。
    (14) 排他行為。排他行為僅僅對于有壟斷力的企業是可行的。所以,如果在存在一個以上重要企業的市場中排他行為得到實行,那么這就是該市場中實施了卡特爾的證據。東部州案和JTC案提供了很好的例子。
      參見High Fructose Corn Syrup, 295 F.3d 651,at 655-660
      (美)波斯納著,孫秋寧譯:《反托拉斯法》,中國政法大學出版社2003年版,P69
    18.王長秋:《聯合限制競爭行為法律規制研究》,西南政法大學博士學位論文,2007
      參見John E. Lopatka, Solving the Oligopoly Problem: Turner's Try, 41 Antitrust Bull. (1996),at 895-908
      Gregory J. Werden,美國司法部反托拉斯部門高級經濟顧問,美國1982及1984并購指南主要起草人之一。
      參見Gregory J. Werden, Economic Evidence on the Existence of Collusion: Reconciling Antitrust Law with Oligopoly Theory, 71 Antitrust L.J. at 760 (2004)
      Thomas A. Piraino, Jr., 美國Parker Hannifin公司副主席、總顧問;美國公司秘書協會俄亥俄州分會前主席。
      參見Thomas A. Piraino, Jr., Regulating Oligopoly Conduct Under the Antitrust Laws, 89 Minn. L. Rev. 9, 27 (2004);Thomas A. Piraino Jr., Identifying Monopolists' Illegal Conduct Under the Sherman Act, 75 N.Y.U. L. Rev. 809 (2000)
    19.參見In re Flat Glass Antitrust Litig.,385 F.3d 350,358-61 (3d Cir. 2004)
      Petruzzi's IGA Supermarkets,Inc. v. Darling-Delaware Co.,998 F.2d 1224,1232 (3d Cir. 1993) (citing Matsushita,475 U.S. at 587,594).
    20.參見State Oil Co. v. Khan,522 U.S. 3 (1997)

     

     

     

     

     



    2019狼人干伊人,亚洲蜜桃色图片,在线资源站最稳定的资源站,影音先锋在线天堂影院