抵押合同自登記之日起生效質疑

發布時間：2005-03-10　瀏覽數：7,445

該文榮獲廣州市律師協會2003年度“理論成果三等獎”

    我國擔保法第4l條規定：“當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”與此相類似的有1997年5月9日建設部發布的《中華人民共和國城市房地產抵押管理辦法》第31條：“……房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。”1997年4月28日中國人民銀行發布的《個人住房擔保貸款管理試行辦法》第18條：“……抵押合同自登記之日起生效……。”究其法律原理，到底抵押合同自登記之日起生效抑或抵押權自登記之日起生效，本文試就抵押權自登記之日生效談談自己粗淺的見解。

　  一、抵押合同與抵押權的概念和區別
    抵押合同是抵押人和抵押權人就設立抵押權利、義務關系而訂立的書面合同，根據《中華人民共和國合同法》第10條規定：“當事人訂立合同有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規規定采用書面形式的應當采用書面形式。……。”根據《中華人民共和國擔保法》第38條：抵押合同必須訂立書面合同。何謂抵押權，擔保法沒有具體法律條文規定，根據《中華人民共和國海商法》第11條以及李國光主編的《擔保法新釋新解與適用》P393的論述，筆者認為，抵押權是指抵押權人對于抵押人提供的作為債務擔保的抵押物，在抵押人不履行債務時，可以依法拍賣、變賣該抵押物或以該抵押物拆價，以所得價款優先受償的權利。擔保法第33條并未突出表述抵押權，而僅強調當債務人不履行債務時，債權人的一些具體做法，不是一個完整意義的法律概念。
    根據上述兩個概念，我們可以得出抵押合同和抵押權的區別：(1)抵押合同是抵押權的前提，抵押權是抵押合同的后果和產物，沒有抵押合同就沒有抵押權，抵押權是抵押合同的目的；有抵押權一定有抵押合同(當事人達成一致的意思表示)，但有抵押合同(無效合同)不一定產生抵押權。(2)抵押合同是任意的，抵押權是法定的。當事人可以自主地簽訂抵押合同，亦可以自主地設定抵押物，自主地確定抵押期限等內容，但抵押權是法定的，只要抵押權成立，就必然產生優先受償的權利；同時抵押權只有依法定形式行使，即只可以以抵押物折價或者以拍賣、變賣抵押物以價款優先受償，它不可以超出此限由當事人約定其他方式，如當事人約定：“當債務人不履行債務時，債權人則占有抵押物”是不允許的，否則違反擔保法第40條：“訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期限屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有”的“流質契約”的禁止性規定。

　二、抵押合同自登記生效的立法缺陷
    1、法律規定欠缺統一性。
    隨著我國加入WTO，不但國內要求我國的法律趨于統一，外國更期盼我國有統一的法律規范。如前所述，雖然我國有很多法律規定“抵押合同自登記生效”，但也有法律規定抵押權自登記生效，如《中華人民共和國海商法》第13條：“設定船舶抵押權由抵押權人和抵押人共同向船舶登記機關辦理抵押權登記；未辦登記的不得對抗第三人。”《中華人民共和國民用航空法》第16條規定：“設立民用航空器抵押權由抵押權人和抵押人共同向國務院民用航空主管部門辦理抵押權登記，未經登記的不得對抗第三人”等等，該等法律的規定不是要求抵押合同辦理登記，而是要求抵押權必須辦理登記，否則抵押權無效，不能對抗第三人。上述的法律沖突表明我國的法律規定有待統一。
    2、立法與司法的不統一
    最高人民法院《關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》第49條規定：“以尚未辦理權屬證書的財產抵押的，在第一審法庭辯論結束前能夠提供權利證書或者補辦登記手續的，可以認定抵押有效。當事人未辦抵押物登記手續的，不得對抗第三人。”可以理解，尚未辦理權屬證書的財產，必然未能辦理(或不能辦理)抵押物登記，但司法實踐中對此類財產抵押并不一概而論，都認為抵押權和抵押合同無效，而是認為其處于效力待定狀態，只要補辦有關權利證書或登記手續，其抵押關系有效。司法解釋認為，當事人未辦抵押物登記手續，其后果是“不得對抗第三人”，而能否對抗第三人正是抵押權的顯著特征，“不得對抗第三人”也正是抵押權無效而并非抵押合同無效。“未取得所有權的標的物因缺乏權利憑證或者法律文件而無法進行抵押登記，然而這是抵押權登記的效力問題，并不影響抵押合同的成立”注①，由此可見，司法實踐中有抵押物未辦理登記，但可認定其抵押權及抵押合同有效的做法，這就形成立法與司法的不統一。
    3、擔保法第4l條混淆了合同登記與物權公示的兩個概念。
    在民法理論上，物權依法律行為而發生變動的方式有兩種：一是意思主義即物權依當事人的意思而發生變更，無須以特定的方式進行公示；二是形式主義，即物權變動除當事人意思表示外尚需采取一定的公示方式對物權變動的形態進行表彰，未采取法定公示方法，則不發生物權變動的效果。所謂的公示實質上是不動產的登記制度，當今世界各國不動產登記制度可分為兩大類：契據登記制度與產權登記制度，我國采用的是產權登記制度即權利的轉讓、變更以登記為生效要件，擔保法第41條中“應當辦理抵押物登記”也就是所謂的物權公示，物權公示是解決物權變動的效力，就抵押物權而言，抵押物公示涉及的應是抵押權的效力問題，但擔保法第41條卻表現為抵押合同的效力，這就混淆了抵押形式主義的兩個條件即“當事人意思表示”與“采取一定的公示方式”的相互關系。抵押形式主義的兩個條件必須同時存在，意思表示真實是抵押合同有效的前提；抵押物公示是抵押權有效的前提。
    4、擔保法第41條與合同意思自治的原則不相符
    我國于1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》與民法通則的規定相比，更加強調保護合同當事人合同自由，即強化了合同意思自治原則，無效合同的范圍大大縮小，如合同法第47條、第48條規定限制民事行為能力人、超越代理權人簽訂的合同并非當然無效，而是處于效力特定狀態，第54條規定：對于因欺詐或者脅迫而簽訂的合同違反另一方當事人真實意思的，也只為可變更或可撤銷，而并非無效，第36條規定應當采用書面形式的合同，當事人未采用書面形式的，但一方已履行了主要義務，對方接受的，該合同有效。可見，合同法實施以后，我國對無效、未生效合同作了嚴格限定，這是因為：(1)合同無效或未生效，不利于社會財富的增長，在市場經濟條件下，合同是促進社會財富增長的一個重要手段。(2)過多合同無效或未生效不利于減少財產的損失和浪費，無效或未生效意味著訂立合同的目的不能實現，增加不必要的費用和損失。(3)過多地宣告合同無效或未生效，在經濟上是低效率的。(4)實行嚴格的合同無效或未生效限制有利于保護交易安全，有效地保護善意第三人的利益注②。1995年頒布實施的擔保法，該法一不涉及國計民生，二不涉及國家主權，如外資企業法等。對抵押合同的生效采用登記生效的原則，與現代立法精神不相符。

　三、抵押權自登記生效的科學性和法律先例
　1、抵押權自登記生效的科學性
    抵押是一種典型的擔保物權，而所謂的擔保物權是指以確保債務的清償為目的，在債務人或者第三人所有的物或權利之上設定的，從而取得擔保作用的定限物權。抵押合同是設定這種擔保物權的形式和載體，它的生效或發生法律約束力是抵押權生效的條件之一。眾所周知，抵押權的生效還必須辦理物權公示，抵押權只有經過公示才能對抗第三人，而所謂的公示實質上是權利的登記。對此，國內學者有這樣的論述：“抵押合同自登記生效指的是抵押合同產生預期的法律后果，即抵押權成立。在登記之前抵押合同并非對當事人沒有法律約束力，而只是不能產生預期的法律后果即設立抵押權”注③。可見，我國擔保法采用登記主義原則，其實質所指是抵押設立生效，而不是指債權合同(即抵押合同)的生效。
    根據我國合同法第48條和第5l條的理解，我國建立了權利待定的原則，即“合同雖然成立，但其效力能否發生，尚未確定，須經有關權利人表示承認，始生效力”注④，也就是說效力待定合同雖欠缺合同的有關要件，但經權利人追認后或補辦手續后可以生效。最高人民法院《關于適用(中華人民共和國合同法)若干問題的解答(一)》第九條規定：“依照合同法第44條第2款的規定，法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續或者辦理批準登記等手續才生效，在一審法庭辯論結束前當事人仍未辦理批準手續的，或者仍未辦理批準、登記手續的，人民法院應認定該合同未生效……”言下之意，如果當事人能在一審法庭辯論結束前補辦手續的，該合同仍認定有效。同理抵押權雖因未辦理登記而未生效，但可補辦抵押權登記而被賦予法律效力，為抵押合同自簽訂之日起生效提供了科學依據和法律保障。
    2、抵押權自登記生效的法律先例
    我國現行法律、法規有抵押權自登記生效的規定，如海商法第13條、民用航空法第16條以及1997年1月3日國家土地管理局發布《關于土地使用權抵押登記有關問題的通知》第4條：“……土地管理部門在抵押土地的土地登記卡上進行注冊登記，同時在抵押人土地使用證內進行記錄，并向抵押權人核發《土地他項權利證明書》，土地使用權抵押權正式生效”。這些都為抵押權自登記生效提供法律基礎。
    最后，建議擔保法第41條修改為：“當事人以本法第42條規定的財產設定抵押權的，應當簽訂抵押合同并辦理抵押權登記，抵押權自登記之日起生效。

注：
①、(見李國光、奚曉明等主編的《關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋、理解與適用》P193)。
②、李國光主編《中國合同法條文釋解》P88。
③、李國光主編《擔保法新釋新解與適用》P579。
④、李國光主編《中國合同法條文釋解》P89。
參考書目：(1)李國光主編《擔保法新釋新解與適用》，新華出版社2001年1月第一版；
　　　(2)李國光主編《中國合同法條文釋解》，新華出版社1999年3月第一版；
　　　(3)李國光、奚曉明等主編《關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋、理解與適用》，吉林人民出版社2000年12月第一版。