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知識產權侵權賠償原則比較研究
2012-06-07 作者：廣東法制盛邦律師事務所 傅顯揚 瀏覽數：15,413
(本論文榮獲廣州市律師協會二Ｏ一一年度理論成果三等獎）
論文摘要
知識產權侵權賠償原則是知識產權侵權賠償制度的基礎性問題，對于構建科學有力的知識產權保護制度體系有著十分重要的意義。本文以知識產權侵權賠償原則的理論支撐為切入點，較為詳細地研究了不同種類的侵權賠償原則，并通過對兩大法系知識產權侵權賠償原則的比較研究，認真剖析和反思了我國知識產權侵權賠償原則存在的問題，引出在知識產權領域確立懲罰性賠償原則的必要性。最后，就如何確立我國的知識產權侵權賠償原則提出了自己的構想。
關鍵詞：知識產權，侵權賠償，懲罰性賠償原則，補償性賠償原則
ABSTRACT
As a basic issue to the intellectual property infringement compensation system, the intellectual property infringement compensation principle bears a great deal of significance to construction of an effective intellectual property protection system in a scientific way. Starting with the theories concerning intellectual property infringement compensation principle, this article specifically analyses various types of infringement compensation principles and compares two legal systems’ compensation principles involving intellectual property infringement as well as carefully studies the problems in connection with our intellectual property infringement compensation principle so as to introduce necessity of establishing punitive damages in the intellectual property field. At last, this article also sets forth the ideas of how to stipulate our intellectual property infringement compensation principle.
Key Words: Intellectual Property, Infringement Compensation, Punitive Damages，Compensatory Damages
引 言
我國知識產權侵權賠償歷來堅持補償性賠償原則，然而，有一個不容否認的現象是，知識產權侵權人在承擔補償性賠償責任之后，其因侵權而獲得的競爭優勢并未喪失，而侵權人的這種“隱性獲利”又不在補償性賠償范圍之內，基于這種現象以及補償性賠償原則在司法實踐中暴露的種種弊端，筆者開始反思單一的補償性賠償原則是否先天不足？現有的賠償原則存在哪些問題？我國應當確立怎樣的知識產權侵權賠償原則？這將是本文關注的核心問題。
知識產權侵權賠償原則是知識產權侵權賠償制度的基礎性問題，研究探討知識產權侵權賠償原則具有十分重要的意義。知識產權侵權賠償制度通常包括知識產權侵權的構成要件、賠償原則、賠償范圍、歸責原則以及賠償數額的計算等一系列問題，筆者認為，在以上這些問題中，知識產權侵權賠償原則的地位至關重要，它關系到知識產權侵權賠償制度的價值取向，同時對知識產權侵權賠償制度的其他方面有導向作用，而且直接影響到知識產權的保護力度。確立科學的侵權賠償原則，有利于充分發揮知識產權侵權賠償制度的懲罰、遏制、補償等功能，最大限度實現權利人、侵權人與社會公眾之間的利益平衡；在科學的侵權賠償原則指引下，權利人能夠獲得充分的司法救濟，維權的成本不再高的讓人望而生畏，侵權人能夠受到有效制裁并痛改前非，社會公眾能夠獲得一個公平有序的競爭環境，鼓勵創新、尊重創造將取代“侵權”而成為知識產權領域的常態。正是由于知識產權侵權賠償原則的重要地位，目前理論和實務界圍繞這一問題的爭論始終沒有停止過。
關于知識產權侵權賠償原則的爭論，主要是圍繞補償性賠償原則和懲罰性賠償原則之間的爭論。
第一種觀點，主要是從傳統民法理論的角度，排斥懲罰性賠償原則的適用。持這種觀點的學者認為，知識產權損害賠償應當堅持補償性賠償原則，即填平原則。這部分學者從大陸法系和我國傳統民法理論出發，認為懲罰性賠償與民事侵權法的基本原理相沖突。有學者認為，侵犯知識產權的行為應適用全部賠償原則,因為全部賠償原則是現代民法最基本的賠償原則,是各國侵權行為立法和司法實踐的通例。[2]侵權責任的基本功能在于填補受害人因侵權行為所遭受的損失,損失多少填補多少；賠償不能超過損失的數額,因為賠償數額超過損失數額，就會給受害人以不當得利，超過的部分實際上就是一種私人罰款，是對于民事違法行為的懲罰措施，這與私法的補償性質是不相容的；如果允許懲罰性賠償金存在，就會混淆公法與私法的界限[3]。基于以上觀點，堅持補償性賠償原則的學者提出，目前對于知識產權損害賠償，問題的關鍵不是引入懲罰性損害賠償，而是應該著力研究補償性賠償[4]。現有的補償性賠償還不夠完善，應當深入研究侵權人獲利或者權利人損失的計算方法，使賠償數額能夠最大限度地符合權利人的實際損失或者侵權人的實際獲利，最終給予權利人公正公平的補償。
第二種觀點，主張適用補償性賠償原則外，還應對故意侵犯知識產權、情節惡劣的侵權人實行懲罰性賠償原則。持這種觀點的學者認為，根植于現代社會的現代民法已突破傳統民法之局限，對侵權行為引入了社會評價觀念；適應當代社會的發展，侵權法的規范功能逐漸多元化[5]，現在侵權行為法既具有補償受害者的損害的功能，又應該發揮抑制侵權行為發生的作用[6]，因此侵權民事責任應具有補償和懲罰制裁的雙重功能[7]。鄭成思教授對補償性賠償原則進行了批判，指出按照傳統民法理論的“填平原則”，侵權賠償額或以權利人“實際損失”為準，或以侵權人侵權收入為準，或以正常狀態下的許可合同使用費為準。這種計算貌似“公平”，實則不僅對權利人不公，而且對老老實實與專利權人締結許可合同后再實施專利的人也不公[8]。吳漢東教授認為，由于專利權等知識產權容易被侵權，故意侵權的危害肯定大于過失侵權。而且，由于專利法的不完善，有些侵權人可以說是有恃無恐。因此，可以考慮在修改專利法時增加懲罰性賠償金的規定[9]。還有學者主張，在商業秘密法中，應規定相應的懲罰性條款，即對情節特別惡劣的侵權人，其賠償責任不僅限于彌補受害人的損失，還必須讓受害人因此而獲得高于損失的賠償，以示懲戒[10]。
以上兩種觀點中，主張單一的補償性原則的學者，雖然植根于傳統民法基礎理論，寄希望于補償性賠償制度的完善，但是他們并未關注到侵權人因侵權獲得的競爭優勢，無論采取哪種賠償的計算方法，侵權人總有部分非法的隱性獲利是無法納入賠償范圍的，機械地堅持民法的同質補償，必然會給權利人造成不公，而侵權人卻可能因此偷樂。主張引入懲罰性賠償原則的學者，雖然關注到了補償性賠償原則的不足，并對懲罰性賠償的適用進行了探討，但目前還存在混淆懲罰性賠償與法定賠償的問題，對懲罰性賠償的適用基礎、適用條件的研究尚顯不足。
基于以上研究現狀，筆者從知識產權侵權賠償原則的不同學說著手，探討知識產權侵權賠償原則的理論支撐，采用比較研究方法，通過分析兩大法系關于知識產權侵權賠償原則的不同選擇，剖析我國知識產權侵權賠償原則存在的問題，進而提出完善我國知識產權侵權賠償原則的建議。
一、知識產權侵權賠償原則的基礎問題
（一）知識產權侵權賠償原則的內涵
侵權損害的賠償原則是指依歸責原則和責任要件在確認加害人應負侵權責任的前提下，決定賠償范圍的準則。[11]在知識產權司法實務中，侵權賠償原則的意義在于，當依據歸責原則、構成要件確定了侵權賠償責任之后，進而需要確定賠償數額時，侵權賠償原則就是所要依據的準則。知識產權侵權賠償原則有以下特征：
首先，它是知識產權侵權賠償制度的基礎性問題。選擇不同的侵權賠償原則，對國家知識產權侵權賠償制度的構建也將產生不同的影響。在不同的侵權賠償原則的導向下，知識產權侵權是否區分故意與過失、侵權的構成要件有哪些、應當堅持怎樣的歸責原則、賠償范圍應當怎樣確定，等等，這些問題都將與侵權賠償原則保持一致，并以侵權賠償原則為指引作出與之相適應的規定。
其次，它是確定侵權賠償范圍所依據的基本準則。侵權賠償原則直接決定著賠償范圍的大小。選擇補償性賠償原則，賠償范圍就僅限于實際損失，相反，如果確立了懲罰性賠償原則，侵權賠償的范圍除了實際損失之外，還將給予額外的、超出實際損失的賠償。賠償原則限定著賠償范圍，賠償范圍的確定始終以法律確定的賠償原則為依據。
最后，它直接影響著知識產權侵權賠償的功能發揮。在實現知識產權侵權賠償的價值功能方面，不同的賠償原則所能起到的作用也是不同的。選擇補償性賠償原則，其對權利人的保護功能和對侵權人的制裁功能，與懲罰性賠償原則發揮的功能相比，明顯較弱。當然，選擇懲罰性賠償原則也并非毫無弊病，在侵權人和權利人之間、權利人與社會大眾之間如何有效發揮利益平衡功能，也是理論和實務界面臨的難題。
知識產權法屬于民法的組成部分，探討知識產權侵權賠償原則問題，并不是“純粹”的知識產權法問題，這個問題的研究不能脫離民法侵權行為法的基本范疇，而是在大的侵權法框架下，剖析知識產權侵權賠償原則的個性問題。
（二）知識產權侵權賠償原則的分類
知識產權侵權賠償原則，按照不同的標準可進行不同的分類。
1、補償性與懲罰性賠償原則
以侵權賠償是否具有懲罰性為標準，可將知識產權侵權賠償原則分為補償性賠償原則和懲罰性賠償原則。侵權法的本質和社會功能決定，損害是賠償的前提，有損害才有賠償，沒有損害就沒有賠償。補償性賠償原則堅持侵權賠償的目的是補償權利人遭受的損失，使受到侵害的權益得到有效救濟，填補損失即達到目的。懲罰性賠償原則秉承的理念是加倍賠償，在彌補權利人的實際損失之外，還應當給予額外的賠償。
2、全部賠償與部分賠償原則
以賠償的范圍不同，可以分為全部賠償原則和部分賠償原則。全部賠償原則是指侵權人承擔賠償責任的大小，應當以侵權行為造成的實際財產損失為依據，全部給予賠償；賠償以所造成的實際損害為限，損失多少，賠償多少。部分賠償原則，在中國清代以前的侵權法中存在，比如“減半賠償”制度，以及在上世紀八十年代，我國部分行政規章中對人身傷害的賠償案件的賠償數額加以限制，導致的部分賠償問題。如今，部分賠償原則已經退出歷史舞臺。
3、財產賠償與同態賠償原則
以侵權賠償的不同形式為標準，可分為財產賠償原則和同態賠償原則。財產賠償原則是指侵權行為無論是造成財產損害、人身損害還是精神損害，均以財產作為賠償的唯一形式，不得以其他方式代替財產賠償，損害賠償具有鮮明的財產性的特征。同態賠償原則，主要是在古代侵權法中表現的“以牙還牙、以眼還眼”等形式，已經被現代法律所摒棄。
除了以上分類之外，普遍認為現代民法應當堅持的侵權賠償原則有：全部賠償原則、財產賠償原則、損益相抵原則、利益平衡原則，等等。本文將以知識產權侵權賠償是否應當具有懲罰性為視角，著力研究補償性賠償原則和懲罰性賠償原則。
（三）知識產權侵權賠償原則之理論支撐
1、社會秩序維護理論
社會秩序維護理論認為，法律是為了維護群體生活的秩序而誕生的，因此法律是維護秩序的一種工具。法是維護社會秩序的工具，就意味著法服務于社會，而非凌駕于社會秩序之上。法從屬于社會秩序，社會秩序是法存在和發生的前提。社會秩序分為既定的社會秩序和理想的社會秩序兩類，作為工具的法，對既定社會秩序而言是對秩序的描述、強化和發現，對理想社會秩序而言，法是一種創建。
確立知識產權侵權賠償原則，也應當圍繞維護社會秩序這一根本目的。選擇何種侵權賠償原則，取決于這種賠償原則能否實現維護社會秩序的目的。按照補償性賠償原則的觀點，侵權人承擔的責任只是把本不應該屬于自己的東西還給別人，侵權的成本和風險較低，在沒有額外付出的情況下，侵權的成本甚至為零。在這種情況下，知識產權侵權頻發并且成為常態，良好的社會秩序和競爭秩序必然被打破。補償性賠償原則無法滿足維護社會秩序需要時，必然面臨改革問題，因此引入懲罰性賠償原則的呼聲隨之升高。
2、自己責任理論
自己責任理論的基本觀點是：人應該為自己的不法行為負責。自己責任亦即責任自負原則：個人只對自己的行為負責，而對他人的行為絕不負責。自己對自己的行為負責，須有故意，過失為限。[12]從法理上講，承擔法律責任的行為包括作為和不作為兩種。“倫理學的人的概念，也包含著人必須對于自己的行為和不行為承擔責任。”[13]“所謂承擔責任就是指接受其行為所產生的后果，并對這種后果負責。”[14]法律具有預見性，使人們對自己的行為結果能夠產生一個法律上的預期判斷，對行為的結果能夠有所預期，“感受到一種道德上的迫切要求，去把他人所遭受的不利后果承擔過來，去賠償非法行為所產生的損害” 。[15]
在知識產權侵權案件中，侵權人實施侵權行為的后果，包括給權利人造成經濟損失、商譽損害、精神損害、競爭優勢減弱等等多個方面，在侵權行為與損害后果方面，一因多果、多因一果、多因多果的情形較為常見而且大量存在，導致侵權后果復雜，部分侵權后果甚至是無形的。依據自己責任理論，侵權行為的后果不管有形還是無形、不管是單一后果還是多重后果，都應當由侵權人自己承擔。此時，確立不同的侵權賠償原則，對侵權人能否自己承擔自己行為的全部法律后果就有著直接影響。正如前文所述，補償性賠償原則由于先天不足，無法實現侵權人自己承擔全部法律后果。因此，需要確立新的賠償原則加以補充，真正實現自己的責任自己承擔。
3、自由裁量理論
20世紀西方新分析實證主義法學的代表人物哈特提出，規則本身具有開放型結構，因此導致其自身具有不確定性，最終使法官自由裁量權的存在成為一種必須。哈特認為法官具有自由裁量權的原因就是因為法律本生具有開放結構，法律的開放結構意味著，存在某些行為領域，這些領域如何規范必須由法院或者法官去發展，也就是讓法院或者法官依據具體情況，在相競逐的利益間取得均衡。[16]但哈特同時堅持，開放結構的存在并不意味法院或者法官會有無限的自由裁量權。只是在偶然的邊際地帶才需要法院發揮自由裁量權。[17]
以自由裁量理論為視角，知識產權侵權賠償原則“一元論”觀點過度限制了法官自由裁量權的發揮。適用單一的補償性賠償原則，就意味著不論侵權人的主觀態度多么惡劣、侵權次數多與少，侵權賠償的范圍都只能限定在權利人的實際損失之內，侵權人不會因此受到更嚴厲的懲罰，惡意侵權與善意侵權、多次侵權與一次侵權的法律后果幾乎無異。面對侵權人的惡意侵權、多次侵權時，法官是無權自由裁量的，其判決的賠償額仍然只能限定在權利人的實際損失范圍內，這對保護權利人、打擊侵權行為無疑是不利的，對預防、遏制新的侵權行為更顯得蒼白無力。依據自由裁量理論，由于法律規則本身的開放性特點，法官的自由裁量權是必需的。從知識產權司法保護的實際需要看，法官的自由裁量權也是必需的，而且，針對侵權情節惡劣的侵權人，應當在權利人的實際損失范圍之外，賦予法官自由裁量權，對侵權人給予一定的制裁。在這種思想的指導下，侵權賠償原則的“一元論”觀點自然顯得不合時宜，而主張補償性賠償原則與懲罰性賠償原則并用的“二元論”觀點則有其現實的需要。
二、兩大法系對知識產權侵權賠償原則的不同選擇
（一）大陸法系的知識產權侵權賠償原則
1、大陸法系侵權法的基本理念
大陸法系侵權行為法的基本理念是填補損害，受害人不可以就侵權行為造成的損害獲得超出其實際損失的賠償，以避免雙方當事人利益關系的失衡，引導受害人故意造成損害而追求高額賠償。在這種理念指導下，大陸法系知識產權侵權賠償制度自然是以補償性賠償原則為主導。
2、大陸法系國家侵權賠償原則的立法參考
以德國法為例，不難發現大陸法系在知識產權侵權賠償中一貫堅持填平原則，恢復原狀具有相當重要的地位。《德國民法典》第823條的規定：“（1）因故意或過失不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、所有權或其他權利者，對被害人負賠償損害的義務。（2）1、違反以保護他人為目的的法律者，負相同的義務。2、如依法律的內容，雖無過失亦可能違反此種法律者，僅在有過失時，始負賠償損害的義務。”
而在承擔侵權賠償責任的范圍上，德國不管是在實際上恢復原狀，還是通過金錢賠償彌補損害，都限于實際損害范圍，不允許超過實際損害的額外賠償。《德國民法典》第249條規定：“1、負損害賠償責任者，應回復損害發生前的原狀。2、因傷害人身或損毀物件而應為損害賠償時，債權人得請求以金錢賠償代替回復原狀。”對于無法回復原狀的情況，第251條第1款規定：“如果不能回復原狀或者回復原狀不足以賠償債權人所受損害時，賠償義務人應以金錢賠償其損害。”
以著作權侵權賠償為例，包括德國在內的歐洲大陸國家通常采取三種計算方式：被侵權人的實際損失、侵權人的違法所得或者按照正常許可使用費推定。[18]這三種方式都體現了回復原狀的精神，貫徹和執行補償性賠償原則是大陸法系國家知識產權侵權賠償的普遍做法。
（二）英美法系的知識產權侵權賠償原則
1、英美法系侵權法的基本理念
對于知識產權侵權賠償，英美法系尤其以美國最具代表性，對權利人的實際損失給予補償性賠償，同時也區分情況附條件地適用懲罰性賠償。懲罰性賠償最突出的特點就在于“懲罰性”，最終侵權人所承擔的賠償責任不以實際損失的發生為前提，賠償數額不以實際損害為標準。懲罰性賠償制度的基本思路是，通過對故意的、惡意的實施不法行為的人強加更重的經濟負擔，來懲罰和制裁不法行為，它是在補償性賠償金之外，要求侵權行為人支付額外款項，其功能不僅在于彌補受侵害人所遭受的損失，更在于懲罰和制裁嚴重過錯行為。
2、英美法系國家侵權賠償原則的立法參考
以美國知識產權立法為例，知識產權侵權適用懲罰性賠償原則的立法例并不少見。根據美國專利法的規定（35 U.S.C. 292）專利為他人所有卻謊稱自己的產品具有這種專利的，產品沒有專利卻謊稱具有專利的，或者謊稱已經申請專利或專利審查正在進行的，應罰款500美元。任何人都可以起訴要求罰款，其中罰款的一半歸起訴方，另一半上交國家。[19]
大多數學者都認為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國法官lordcamden在hucklev.money一案中的判決。[20]在美國則是在1784年的genayv.norris一案中最早確認了這一制度。[21]17世紀至18世紀，懲罰性損害賠償主要適用于誹謗、誘奸、惡意攻擊、私通、誣告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名譽損失及精神痛苦的案件。至19世紀中葉，懲罰性賠償已被法院普遍采納。[22]二十世紀60年代以后，懲罰性賠償開始適用于產品責任。20世紀80年代以來，美國不少學者開始關注到過多地適用懲罰性賠償也有其負面效應，開始主張對懲罰性賠償制度實行改革，改革的重點之一就是對懲罰性賠償的數額進行限制，經過理論和實務界的努力，美國懲罰性賠償的適用條件、適用范圍更加理性和規范。
（三）兩大法系知識產權侵權賠償原則比較與借鑒
大陸法系和普通法系，一個是承襲了古羅馬法的傳統,另一個則是拒絕羅馬法而承襲英國中世紀法律的傳統。兩大法系由于承襲的傳統和發展的軌跡不同，知識產權侵權賠償所適用的原則也存在較大差別。從歷史的視角對兩大法系知識產權侵權賠償原則的產生、發展進行理性分析和探討，有利于兩大法系國家之間相互借鑒、完善各自現行知識產權侵權賠償制度。
1、兩大法系侵權賠償原則的主要區別
首先，立法模式差異是兩大法系選擇不同賠償原則的基礎。
英美法系沒有公私法之分，沒有明確統一的界定，判例法以實用主義為指導，重視個案的靈活處理。英美法系的普通法院認為，精神痛苦是無法用金錢衡量的，受害人的損害不能得到完全的填補，而懲罰性賠償制度恰好可以彌補補償性賠償制度的不足，在當事人地位不對等的案件中，可以有效地對受害人給予賠償和救濟，所以懲罰性賠償得以在其法律制度中確立。
與英美法系相反，大陸法系則特別推崇公私法劃分。大多數的大陸法系國家，一般刑事訴訟中才能判決帶有懲罰性的制裁。民法作為私法，在民事責任領域則主要是以等價賠償、公平原則作為主導思想，傳統大陸法理論認為，“民事責任以恢復被損害人的民事權利為目的”，因此“民事責任形式大多不具有懲罰性。”[23]這種理論的理由是，如果民事責任具有懲罰性質，就已不再是等價補償性質的法律責任，這與民法調整的民事法律關系遵循的平等原則、等價有償的原則相違背。另外，“民事法律關系的當事人地位平等，一方不能懲罰另一方，這就是說，一旦涉及到懲罰就改變了當事人地位平等的性質，如果當事人的地位變得不平等了，就超出了民法調整的領域。”[24]正是基于這種認識，所以懲罰性賠償在大陸法系國家一只被看作是刑事領域內的懲罰，所以至今仍未能被其民法理論完全接受。
其次，審判制度差異是兩大法系執行不同賠償原則的制度保障。
英美法系國家接受懲罰性賠償原則有其制度基礎。美國憲法修正案第7條規定：“在普通訴訟中，如爭議金額超過了20美元，應維持陪審審理，并且陪審團裁決的事實，依據普通法規則，不應受到其他任何美國法院的重新審查。”英美法系國家，事實認定及判決賠償數額主要由陪審團來決定，陪審團又主要是由當地居民組成。與法官不同的是，陪審團成員一定程度上更易從感情出發，更加傾向于對感情遭傷害、尊嚴受損或被侮辱的當事人給予補償。這種做法有時會導致損害賠償的范圍超出實際損失的金額。正是基于陪審團制度的確立和完善，懲罰性損害賠償也就成為英美法的一種救濟方式，這是懲罰性賠償制度最早成熟于英美法系的原因之一。
區別于英美法系，大陸法系國家是由法官裁決爭議，大陸法系國家的法律主要是成文法，法官審理案件嚴格受到法律規則約束，法官只能援引成文法律規定作為判決的依據，這些國家的成文法大多不允許給予懲罰性損害賠償。這種法規制度基礎決定了，法官很難有勇氣去違反法律的規定做出懲罰性賠償的判決。
2、英美法系侵權賠償原則的優勢借鑒
由于以上立法模式和審判制度存在的差異，大陸法系和英美法系在侵權賠償原則方面做出了不同的選擇，這與各自的出發點、理論支撐有著直接聯系。英美法系采用補償性賠償原則兼用懲罰性賠償原則的做法，在知識產權保護實踐中取得的良好效果，是值得我們學習借鑒的。
（1）英美法系國家關注到了補償性賠償無法解決的實踐難題
從以上兩大法系的不同理論支撐可以看出，英美法系接受懲罰性賠償原則，是因為其關注到了“精神痛苦無法用金錢衡量”這一因素。從知識產權司法實踐來看，大陸法系一貫堅持適用補償性賠償原則，本意是想實現對權利人的全面賠償，然而事與愿違，客觀規律決定了部分損失比如精神損害、競爭優勢的損失等，根本無法得出一個客觀的、準確的賠償數額。這種情況下，全面賠償僅僅是一個口號和美好的愿景，根本無法實現。而英美法系的懲罰性賠償原則與補償性賠償原則相結合，可以由法官區分侵權類型，分別確定不同的侵權人承擔不同的法律責任，這更有利于實現司法的公平。
（2）英美法系的懲罰性賠償原則有其特定的適用條件
英美法系國家，適用懲罰性賠償原則的以美國為例，其懲罰性賠償具有報復性、示范性、懲戒性特征，賠償不只是為了補償損害，也是為了懲罰和預防侵權行為。而且，懲罰性賠償原則的適用有特定條件，非常注重行為人的主觀狀態，主要只是對故意侵權等惡劣情形適用，而不是普遍適用；懲罰性賠償原則并非獨立適用，懲罰性賠償以補償性賠償的存在為前提，只有符合補償性賠償的要件，才能請求懲罰性賠償，懲罰性賠償與填補賠償額有合理的關聯性，而不是完全對立或排斥的。正是這種區分主觀狀態適用不同賠償原則的做法，才使得美國侵權賠償制度體系獨具特色，發揮的功能與社會效果也較為理想。
（3）適用懲罰性賠償原則的國家權利人維權的意愿更強烈
懲罰性賠償的運用可以形成有效的利益機制，一方面可以刺激權利人積極主張權利，開展維權行動，制止侵權行為。這種情況下，如果有懲罰性賠償來鼓勵權利人提起訴訟，權利人維權的意愿將更加強烈。在適用懲罰性賠償原則的國家，法院在計算懲罰性賠償數額時，需要考慮侵權人獲得的利益、主觀過錯程度、經濟賠償能力等綜合因素，最終確定賠償數額，如果侵權人有足夠的經濟賠償能力，負擔的賠償責任可能更重。
德國和美國是適用不同的知識產權侵權賠償原則的兩大法系典型代表，二者立法、司法理念存在著顯著差別。美國堅持補償和懲罰結合的理論，德國則奉行純粹的補償學說。不容忽視的是，隨著司法實務的發展，補償性賠償原則在新的社會條件下顯現諸多局限性，需要以懲罰性救濟措施進行補充，從而達到填補損失與遏制不法行為的雙重目的；而懲罰性賠償原則同樣具有不容忽視的局限，需要附加條件予以限制，以防止知識產權濫用行為的滋生和蔓延。在這種情況下，美國和德國也逐漸開始求同存異了。美國法對懲罰性賠償逐漸開始重新審視，附加限制性適用條件；德國在補償性賠償原則弊端日漸顯現的同時，一定程度上也開始承認懲罰性賠償，兩大法系的交融借鑒已經初現端倪。
三、完善我國知識產權侵權賠償原則的建議
（一）引入懲罰性賠償原則
從兩大法系的民法傳統來看，大陸法系對懲罰性賠償始終保持謹慎態度。我國民事立法歷來深受大陸法系民法的影響，但在知識產權侵權賠償原則的相關立法中采取了對兩大法系兼收并蓄的態度。目前，社會各界學者對懲罰性賠償原則褒貶不一，不過從專利法引入懲罰性賠償來看，其正面社會效應較為突出。而從知識產權審判實踐來看，補償性賠償所提供的乏力保護已經難以滿足國家實施知識產權戰略、鼓勵創新的現實需要。因此，十分有必要引入懲罰性賠償原則。
1、補償性賠償難以滿足剝奪侵權人競爭優勢的現實需要
從知識產權侵權的現狀來看，侵權行為在給權利人造成經濟損失的同時，還對權利人的競爭優勢造成嚴重損害，使其在市場上的競爭地位受到不利影響，權利人原本形成的競爭優勢被削弱甚至完全喪失。從司法實務來看，損害競爭優勢的情況在商標侵權、專利侵權和商業秘密侵權案件中表現較為突出。侵權行為對權利人競爭優勢的損害，應當屬于社會評價之降低。社會評價之降低不同于精神損害，而是一種相對獨立的侵權的損害后果。[25]補償性賠償原則理想的認為，通過計算權利人的損失或者侵權人的獲利，可以實現全部賠償。但不可否認的是，侵權行為對競爭優勢的損害是難以用金錢衡量的，而權利人要想重建競爭優勢，需要投入的成本不可小覷，重置成本往往難以衡量，即便投入成本也可能難以再次建立競爭優勢。補償性賠償原則不能保障權利人恢復競爭優勢，也無法剝奪侵權人因侵權獲得的競爭優勢，社會秩序、競爭秩序無法得到有效維護，因此，確立新的賠償原則勢在必行，在這種情況下，懲罰性賠償原則具備了存在的空間和條件。
2、補償性賠償原則存在缺陷，為引入懲罰性賠償原則提供了前提
在補償性賠償原則的指導下，侵權的風險和成本是很低的，但是權利人卻承擔了較多的風險，這種制度設計實際上是在鼓勵侵權，侵權頻發也就不足為奇了。按照補償性賠償原則的邏輯，如果某人看到別人的知識產權有市場潛力，就不經許可，自行生產、銷售。侵權行為如果被發現，侵權人不需要主動采取措施進行應對，但是權利人卻面臨很多要做的事。如果對侵權行為置之不理，自己遭受損失，難以甘心。如果要維權，就要經過取證、協商、調解、訴訟、執行等漫長過程，最終能否勝訴、能否執行到賠償款還不得而知。即使勝訴了，侵權人只需要把得到的不法收入還給權利人，侵權人恢復原狀，沒遭受任何額外損失。如果權利人沒有發現侵權，侵權人就順利獲得了非法利益。專利侵權案件中，于是作為侵權人毫無風險，作為權利人則有開發技術的風險、訴訟中失敗的風險，等等，老實的被許可人也有合同談不成、許可費自認過高等風險。在這種情況下，法律等于鼓勵人們不經許可就用，抓著了再說。這樣的專利“保護”制度難道不應改變嗎？[26]正是因為補償性賠償原則存在的這種缺陷，需要一種新的賠償予以彌補，懲罰性賠償則可以彌補上述缺陷，自然具備了適用的前提。
3、知識產權侵權的特殊性，為引入懲罰性賠償原則提供了現實需要
知識產權侵權具有以下特點：（1）知識產權客體公開，實施侵權十分便利。目前，商標、專利都實行注冊登記制度，商標樣式、專利內容都在行政管理部門備案公示，社會公眾都可以查閱；對于已經發表的圖書、音像制品、影視作品等著作權載體，也必須進入流通領域才能創造商業價值，社會公眾可以通過商場、網絡購買獲得。如果侵權人存在侵權意圖，要獲得復制的對象，十分便利。（2）知識產權侵權獲利高，實施侵權的利益驅動大。知識產權的易復制性往往容易給侵權人帶來高額利潤。就專利來說，專利產品的很大一部分成本是研發成本，侵權人直接非法生產，省去研發成本，只需要生產成本，銷售利潤遠遠高于合法銷售商的利潤。而對于商標和著作權來說，商標的知名度、作者的知名度越高，消費者的認知度也越高，侵權獲利自然也就越大。（3）侵權難以防范，權利人防范和制止侵權的成本高。權利人針對不特定的潛在侵權人，防范侵權的難度是可想而知的。而目前制止侵權的成本較高，也是制約權利人維權、侵權多發的重要因素之一。權利人通常要先投入資金和人力進行調查取證，一般都通過公證取證，聘請律師做前期準備，經過漫長的訴訟之后，得到一個十分保守的法院判決，即使投入的經濟成本能夠收回，時間和精力成本卻無法計入賠償范圍、無從追討。而補償性賠償，賠償的只是權利人的經濟損失。權利人在不情愿的情況下被人侵權，然后不得不提起訴訟，付出大量時間和金錢成本之后，把本該屬于自己的東西拿回來，這種結果顯然是不公平的。無論是從補償權利人的角度，還是從防范侵權的角度來說，都迫切需要懲罰性賠償。
4、從法經濟學角度分析，懲罰性賠償原則有利于實現賠償的懲罰與遏制功能
隨著對懲罰性賠償的爭論高漲，對懲罰性賠償的法經濟學分析也更加深入。從法經濟學角度分析懲罰性賠償，是以實證研究為主，強調賠償與否以及賠償數額可能產生的對相關因素的激勵作用以及對未來損失的預防，而不是對過去損失的填補。從前文對侵權賠償的價值功能分析，懲罰、遏制功能的實現，單單依靠補償性賠償凸顯不足。而懲罰性賠償則是實現遏制的有效工具。在故意侵權或有其他惡劣情節的情況下，補償性賠償是無法等同于侵權人的非法獲利，也不能完全補償權利人的損害，權利人贏了官司輸了錢的情況并不少見。在保護知識產權權利人，防范侵權行為發生方面，補償性賠償難以發揮最佳效能時，具備懲罰、遏制功能的懲罰性賠償自然是理想選擇。
（二）建立懲罰性賠償原則的適用規則
從國外的立法例和我國知識產權司法實踐來看，懲罰性賠償不是普適的、無條件的。附條件地適用懲罰性賠償，是對補償性賠償的有益補充；反之，過度適用懲罰性賠償，勢必導致知識產權濫用行為的增加。因此，有必要理清懲罰性賠償在知識產權領域的適用條件和確定懲罰性賠償數額的標準。
1、適用條件
主張適用懲罰性賠償，并非是置公平原則于不顧，無原則地放大權利人的利益。如果不設定必要的限制條件，濫用懲罰性賠償原則，必將導致權利人利用這一原則獲取不當利益，進而違背懲罰性賠償原則的初衷。從我國知識產權司法保護的現狀來看，筆者認為在知識產權領域適用懲罰性賠償的條件應當包括以下幾方面：
（1）侵權人的主觀狀態為故意
在適用懲罰性賠償時，當事人的主觀狀態無論對懲罰性賠償的成立還是對最終賠償數額的確定都具有十分重要的意義。懲罰性賠償責任的目的不僅僅是對被侵權人的補償，更在于對侵權人的懲戒，因此適用懲罰性賠償責任的范圍應當嚴格限定在那些故意侵權且情節嚴重的侵權人。在知識產權領域，侵權人承擔補償性賠償責任的前提，不以侵權人故意為必要條件，過失情況下侵權也可能承擔補償性賠償責任。但是，只有當侵權行為達到了一定的嚴重程度，才能適用懲罰性賠償，一般侵權行為不宜適用懲罰性賠償。之所以有這種考慮，出發點是想盡量避免權利人依賴知識產權維權獲取不當利益。要判斷被告行為是否超過了社會容忍的程度，必須結合被告的主觀心理狀態綜合考察。如果被告的心理狀態存在邪惡動機、被告實施了詐欺行為，或被告濫用了權利、被告由于故意或重大疏忽而不計后果、輕率或有意識地不顧他人權利和安全的行為，均屬于適用懲罰性賠償的情形。[27]
吳漢東教授建議，加大對專利權的保護力度，考慮設置故意侵犯專利權的懲罰性賠償制度。對于故意侵權，且經過權利人警告、有關部門采取處理措施之后，仍繼續進行侵權行為的，可以適用懲罰性賠償制度。[28]吳漢東教授在《專利法修訂建議稿及說明》中，提出故意侵權是適用懲罰性賠償的條件。“故意侵犯專利權或實用新型權，在人民法院采取訴前禁令、專利行政部門責令停止侵權行為或經權利人以書面通知方式要求停止侵權后，仍然不停止侵權行為的，在第七十一條確定的賠償數額的二倍至三倍之間決定賠償的數額”[29]。除了這種一開始就故意侵權的情形外，對于開始不是故意侵權，但得知自己實施專利的行為侵權后，不停止侵權行為的，也同樣按故意侵權可以適用懲罰性賠償。“起先不是故意侵權，但在人民法院采取訴前禁令、專利行政部門責令停止侵權行為或經權利人以書面通知方式要求停止侵權后，仍然不停止侵權行為的，對訴前禁令、專利行政部門責令決定或權利人書面通知后的侵權行為適用前款規定”[30]。
重大過失是否應當成為懲罰性賠償的適用要件存在較大爭議。英美法系國家的觀點認為只要存在欺詐、惡意、壓制或者任意的、輕率的、惡劣的行為，即可適用懲罰性賠償。筆者認為，追究重大過失行為人的懲罰性賠償責任，太過于嚴格，過猶不及，不利于防范知識產權濫用行為，因此只能對故意侵權適用。
（2）侵權行為已經給權利人造成實際損害
損害后果的客觀存在，是承擔侵權賠償責任的前提，補償性賠償如此，懲罰性賠償也不例外。依據我國傳統民法理論，損害事實的存在是民事侵權的構成要件。這一構成要件，在我國學者一般都能接受。對于現實損害是否構成懲罰性賠償的要件之一，美國一直存有爭論。美國多數法院認為，除非原告能夠證明其遭受的現實損害，原告不得請求懲罰性賠償。但也有些州的法院認為，只要原告能夠證明被告違反法定義務即可。[31]筆者認為，懲罰性賠償的適用條件應當從嚴掌握，如果存在侵權，損害后果尚未實際發生，這樣的侵權情節應屬較輕情節，較輕的侵權行為是不宜使用懲罰性賠償的，否則該重則重、該輕則輕的差異化處理思路就難以體現，因此，實際損害的存在應當是懲罰性賠償的要件之一。
（3）因果關系
侵權行為法上的因果關系是指違法行為與損害結果之間的客觀聯系，即特定的損害事實是否是行為人的行為必然引起的結果。只有當二者間存在因果關系時，行為人才應承擔相應的民事責任。因果關系是復雜多變的，往往一個損害后果的出現是由多個原因引起的，既可能有主要原因與次要原因，也包括直接原因與間接原因。就知識產權侵權案件來說，因果關系要件，在請求補償性損害賠償的案件中，被害人只要證明損害的發生是被告行為的結果即可。筆者認為，在請求懲罰性賠償的案件中，因果關系要件應當具有更為嚴格的內容，因為此前已經論述，懲罰性賠償的適用須以侵權人故意為要件，因此，作為權利人，在證明因果關系的要件時，不僅要證明損害與侵權行為之間有因果關系，而且要證明侵權人在實施侵權行為時存在故意的心理狀態。
（4）懲罰性賠償必須依附于補償性賠償而存在
懲罰性賠償不是獨立的請求權，必須依附于補償性損害賠償。侵權人只有具備承擔侵權賠償責任的一般要件后，再達到懲罰性賠償適用條件，才能最終適用懲罰性賠償。因此，補償性賠償是懲罰性賠償的前提。無論從外國和我國的立法例，懲罰性賠償的適用、數額，往往都要參照補償性賠償或者以其作為基數。
2、賠償數額的確定
確定懲罰性賠償數額是理論和實踐中的一個難題。在美國，懲罰性賠償的數額大多是由法律法規直接規定的，或者由法律法規對懲罰性賠償的最高數額作出限制，以防止法官陪審團任意確定懲罰性賠償金的數額。懲罰性賠償是否應當與補償性賠償的關系，也是國內外學者普遍關心的問題。確定懲罰性賠償的數額應當堅持一下幾個原則：
（1）應當以補償性賠償數額為基礎來確定懲罰性賠償的數額
目前，我國知識產權侵權損害賠償額的計算主要從三個方面掌握：1、權利人的實際損失；2、侵權人的非法獲利；3、受到侵犯的知識產權公平合理的使用費或轉讓費。筆者認為，以上三種計算方法，可以用于確定補償性賠償的數額。人民法院在確定懲罰性賠償數額的時候，首先要確定一個補償性賠償的數額，然后再根據補償性賠償的數額確定懲罰性賠償的數額。對于符合懲罰性賠償條件的侵權人，可以在補償性賠償的基礎上確定一個合理倍數，以此達到既懲罰侵權人、也保護權利人的目的。在確定具體的懲罰性賠償數額時應當重點參考如下因素：侵權人的主觀惡性大小、侵權行為對權利人和公眾造成的不良影響、補償性賠償的數額、懲罰性賠償數額的威懾作用以及侵權人的經濟狀況因素。
（2）應當對懲罰性賠償的上限作出限制
從外國的立法例來看，對懲罰性賠償金上限作出限制的方法主要有兩種，一種是以補償性賠償金為基數，規定懲罰性賠償金不得超過補償性賠償金的多少倍；另一種是由法律直接規定懲罰性賠償金的最高數額。從我國的司法實踐來看，我國采取規定懲罰性賠償金不得超過補償性賠償金的若干倍較為合適，一是懲罰性賠償金的確定有具體的參照標準，法官的自由裁量權受到一定制約，不會導致司法裁量權的無限膨脹；二是合理的倍數比固定的最高限額更為靈活，補償性賠償金的數額越高，懲罰性賠償金的數額自然也高，隨著經濟社會的發展，物價水平上升，但確定賠償金額的方法仍然可以適用，法律穩定性較強。
知識產權侵權賠償原則并不是孤立和單一的制度問題，而是與其他知識產權基礎制度密切相關的，對知識產權侵權賠償原則的研究也不能孤立地進行，而是要結合其他相關制度綜合審視，還應適時關注國際上的新發展，結合我國的實際國情，做出相應的調整，更好地實現知識產權制度的根本目的。
由于知識產權的無形性、知識產權侵權的復雜性、多樣性和隱秘性，權利人在防范侵權發生、調查侵權事實、向侵權人索賠等方面存在許多困難。補償性賠償與懲罰性賠償的有機結合，形成一套行之有效的侵權賠償原則體系，將是我國知識產權侵權賠償制度的理想選擇。專利、商標、著作權、商業秘密等幾個主要知識產權部門法，關于侵權賠償的原則等方面規定不相協調的地方，隨著部門立法、部門利益等立法詬病逐步解決之后，我國知識產權法的立法統一性、科學性也將取得長足進步。
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