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    國際商事仲裁中的國籍問題探析

    2011-04-14    作者:廣東正大方略律師事務所 陸薇 ?    瀏覽數:12,355

    (本論文榮獲廣州市律師協會二O一O年度理論成果三等獎)
       
    [內容摘要]  在國際商事仲裁中,有關國籍的問題主要涉及到國際商事仲裁裁決的國籍,不是作為主體或準主體的國籍而存在,而是借用了國籍的概念,來說明國籍商事仲裁裁決的法律效力的來源。本文從國際商事仲裁裁決的國籍概念入手,結合國際通行做法以及《紐約公約》中的相關規定,對國際商事仲裁中的國籍問題進行了全面的探討。
    [關鍵詞]  國際商事 仲裁裁決 國籍 《紐約公約》

    一、國際商事仲裁裁決的國籍概述
    國際商事仲裁裁決,是指仲裁庭就國際商事案件作出的裁決,這里的仲裁庭,即包括臨時仲裁庭,也包括常設仲裁機構項下的仲裁庭。 而國際商事仲裁裁決的國籍是指國際商事仲裁裁決作為特定國家的法律文書而構成該國法律秩序組成部分的一種法律上的標志。
    國際商事仲裁裁決的國籍確定,對于申請承認和執行國家商事仲裁裁決具有非常重要的意義。對于仲裁庭作出的仲裁裁決是否具有某一國家的國籍,無論在學術界,還是在各國的執法部門,都存在著不同意見。

    (一)裁決作出地標準(仲裁地法)
    傳統的觀點認為,仲裁裁決應當有其國籍,此項國籍標志著裁決的法律效力來源。因為仲裁如果不與某一特定國家的國內法相聯系,就不會產生法律上的拘束力。 有學者指出:人因國籍之隸屬關系不同而有“本國人”和“外國人”之分,公司因依準據法不同而有“本國公司”與“外國公司”之別,法院判決因司法權之不同而有“本國法院判決”與“外國法院判決”,仲裁判斷亦因仲裁裁決作成地或仲裁裁決準據法之不同亦有“本國仲裁裁決”與“外國仲裁裁決”之不同。 由于各國社會、政治、經濟、文化和法律各方面存在著差異,而國際常設仲裁又往往涉及到外國當事人,所以各國出于本國利益及其他方面考慮,一般都將內國裁決與外國裁決區別開,對內國和外國裁決的執行程序在法律上作出了不同的規定和要求。正如馬恩(F. A. Mann)的觀點,他認為仲裁受特定國家,即仲裁地國家的法律支配,私人的每一項權利和權力,均來源于國內法上的制度 ,傳統上為法院地法。就仲裁而言,更為確切地稱為仲裁地法。 這就是說,仲裁裁決在法律上的拘束力,是由裁決地國的法律賦予的。如果裁決地國的法院不承認在其領土上作出的裁決的效力,或撤銷了此項裁決,這樣的裁決一般也不能得到其他國家法院的承認與執行。
    《承認和執行外國仲裁裁決公約》(Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards,簡稱《紐約公約》)是國際社會為了統一各國有關的裁決的承認和執行而制定的多邊國際公約。《紐約公約》第5條第1款第5項規定的被請求執行外國仲裁裁決的國家主管機關可以拒絕承認與執行的裁決中,就包括“裁決對各方當事人尚無拘束力,或業經裁決地所在國或裁決所依據法律之國家之主管機關撤銷或停止執行。”這里所說的裁決的拘束力,顯然是由特定國家的法律賦予的,而如果裁決被特定國家的法院撤銷,執行地國即可拒絕承認與執行該仲裁裁決。聯合國貿發會制定的《國際商事仲裁示范法》第34條和第35條,也就仲裁裁決的撤銷及其承認與執行問題作出了具體的規定。因此,以《紐約公約》和《示范法》為基石的現代仲裁制度,是建立在雙重監督基礎上的制度,即法院依法行使的撤銷仲裁裁決的監督和承認與執行此項裁決的監督。而這種監督機制就其實質而言,根植于仲裁的地域概念,即仲裁根據仲裁地的法律進行,由此作出的仲裁裁決構成仲裁地法律秩序的組成部分。與此相適應,該裁決應當服從仲裁地法院依法所實施的監督。

    (二)非內國仲裁標準(程序法)
    另一種觀點認為,國際商事仲裁是當事人自愿締結合同的結果,不應隸屬于任何公共機構或將其與特定的國家聯系起來,仲裁裁決的效力不必由裁決地的法律賦予,因為在國際商事仲裁中,仲裁地點往往與案件沒有實質的聯系。這樣的仲裁可以背離仲裁地的程序法,它是自治的,不從屬于任何一國的法律制度,其法律上的效力,完全取決于有關執行該仲裁裁決的國家法院的認可。堅持這種觀點的人將此項仲裁稱為非內國仲裁。非內國仲裁理論倡導的是仲裁的自由化,其主要原因是認為國家對當事人意思自治的過分干預剝奪了仲裁當事人的可預見性、裁決的終局性和程序的保密性。這一運動主要是為法國學者倡導并受到了其他一些國際權威的大力支持,如讓內?戴維德教授、蘭多教授等。這些學者將國際商事仲裁描述為是非國內的、無國籍的、非當地的和獨立或自治的。所以“非內國仲裁”理論,又稱為“非當地化”仲裁理論、“浮動”仲裁理論。 在這種觀點看來,國際商事仲裁沒有國籍,這種無國籍裁決在國際范圍內四處飄蕩,無論其飄到哪里,都可以被執行。
    非內國仲裁理論的基本內容包括:仲裁程序的法律適用擺脫仲裁地法的控制,甚至不受任何國家法律的控制,減少仲裁地國法院對仲裁的司法監督,而交由承認與執行地國對仲裁進行適度的監督。也就是說,非內國仲裁的理論不僅允許當事人自主決定解決他們之間爭議的仲裁程序,也肯定仲裁庭有權選擇仲裁程序法,仲裁地法從而喪失了控制仲裁程序的絕對權威。其最終的目的是賦予當事人完全或高度的意思自治權,使來自不同國家的當事人在解決爭議時,盡可能地避免有關國家的法院干預,以達到公正、快速解決國際商事爭議的目的,從而促進國際商事交易的順利進行。
    非內國仲裁理論在發展過程中遭到了諸多的批評意見。不少學者認為,任何一種法律義務都不能獨立于法律秩序而存在于真空之中。否則,仲裁的法律地位將是不確定的,這種不確定性將使仲裁成為一紙空文。首先,在由主權國家組成的國際社會中,要讓國家完全放棄對其境內的仲裁活動的監督和管理是不可能的。仲裁雖然不同于司法訴訟,但不能任仲裁游離于仲裁地國的司法制度之外。其次,如果非內國仲裁嚴重違反了當事人約定的程序,受害人的當事人有權要求撤銷裁決,這一權利不應該因為排除了任何國內法律體系而被剝奪,并且在仲裁脫離了任何特定的法律體系的狀態下,受害當事人無論是要求撤銷不當的仲裁還是當事人事后要求承認和執行其浮動裁決時,都難以獲得特定國內法律體系的協助和保護。第三,若當事人關于仲裁程序的約定存在空白或缺陷時,無法通過國內法進行補救。非內國仲裁忽視了仲裁地司法協助的必要性。
    所以,國際商事仲裁裁決的國籍是內國法院在決定裁決是否被撤銷時的關鍵因素,因為內國法院只能撤銷與其自身具有相同國籍的裁決;同樣,一項仲裁裁決的國籍,對于裁決的執行程序來說也是極為重要的,因為許多國家的法律都將內國裁決和外國裁決加以區別,從而對內國裁決和外國裁決采取不同的審查標準和執行方式。按照國際法上的基本原則和一些國家頒布實施的仲裁法,各國對在其本國境內作出的仲裁裁決,均享有實施監督的權力。作為主權國家,它們一般不愿意接受這樣的觀點,即在它們各自管轄的地域內進行的仲裁程序,與當地的法律制度沒有任何聯系。它們也不愿意接受在它們各自管轄地域內作出的仲裁是無國籍裁決的論點。 可見區別國際商事仲裁裁決國籍是十分重要的。

    二、國際商事仲裁裁決國籍的確定標準
    (一)地域標準
    在一些國家的立法和國際仲裁公約中,裁決作出地對于確定仲裁裁決具有決定性的作用。例如,1979年《奧地利執行令》第1條第16款和第79條規定:“在奧地利,仲裁裁決的國籍由仲裁裁決作出的地點決定。”依此規定,在奧地利以外作出的仲裁裁決應被視為外國裁決。瑞典于1976年修正的《關于外國仲裁協議和裁決的條例》第5條規定:“(1)在國外作出的裁決,應被視為‘外國的’仲裁裁決;(2)在適用本法時,仲裁程序在某國進行,仲裁裁決即應被認為是在該國作出的。”可見,瑞典法律把一個在國外作出的裁決視為外國裁決,把在瑞典作出的裁決都視為本國裁決,即使所有當事人都不是瑞典的居民、對爭議的處理同瑞典毫無關系以及爭端的實質也不受瑞典法律的支配。并且瑞典法律還進一步規定,仲裁程序在哪一國家進行,裁決就被視為在該國作出。保加利亞1988年《國際商事仲裁法》第1條第1款也規定:“本法適用于根據仲裁協議仲裁地點在保加利亞人民共和國境內進行的國際商事仲裁。”此外,荷蘭、埃及、利比亞等國家也采用了地域標準。1927年《日內瓦關于執行外國仲裁裁決的公約》亦采用了這一標準。
    (二)仲裁程序所適用的法律的標準
    在有些國家,仲裁裁決的國籍取決于仲裁程序應當適用的法律。這就是說,即便仲裁程序在內國進行,但如果適用的是另一個國家的仲裁法的話,據此作出的仲裁裁決不屬于內國裁決,而是外國裁決,即仲裁程序所適用的法律的國家的裁決。 其中,最具有代表性的國家是法國和德國。在1981年法國新《民事訴訟法》中有關仲裁立法的改革之前,法國法院對仲裁裁決的管轄所采取的態度是,即使仲裁地不在法國,只要法國法被選擇作為支配仲裁程序進行的法律,法國法院就可以依照法國法行使此項仲裁裁決的管轄權。在1980年的Gotaverken v. Libyan General National Martime Transport 一案中,法國巴黎上訴法院判決中提到:“當雙方當事人都是外國人或者合同中存在涉外因素時,如果仲裁程序所依據的法律并不是法國法或者與法國法律不存在任何關系,則即使此仲裁案件是在法國進行,但所作出的裁決不認為是法國裁決。” 因此,按照上述規定和判決,仲裁程序的進行所適用的法律,當事人既可以選擇法國法,也可以選擇適用其他國家的仲裁程序法作為準據法。如果當事人選擇法國法作為仲裁程序應當適用的法律,即使該裁決是在外國領土內作出的,法國仍將此類裁決視為法國裁決。德國也曾是仲裁程序法標準的主要倡導國之一,主張在外國領土內依照德國仲裁法進行仲裁裁決而作出的仲裁裁決視為德國裁決,從而對其行使撤銷權。在國際商事仲裁實踐中,仲裁程序的適用法律決定仲裁裁決的國籍這一標準的適用范圍極為有限,而且在多數情況下各國法院均不單獨適用此項標準。法國和德國在適用這一標準時,均同時適用地域標準。
    (三)混合標準
    混合標準就是兼采上述兩種標準。在適用此項標準時,又存在著以下不同的情況:(1)同時適用地域標準和仲裁程序法標準。國際商事合同的仲裁條款一般均未就仲裁程序的適用法律作出專門規定。如果當事人雙方未能在仲裁協議中就該協議的適用法律作出選擇但約定了仲裁地點,如無特別約定,仲裁地的法律即為仲裁程序所適用的法律。如果當事人所選擇的仲裁程序的適用法律恰好就是仲裁地國的法律,據此作出的裁決所適用的法律既是仲裁地所在國的法律,也是仲裁程序所適用的國家的法律,因為二者是一致的。在另外一些情況下,如果仲裁程序所適用的法律不是仲裁地所在國的仲裁法,就可能發生仲裁程序所適用的法律的國家和仲裁地所在國法院均主張管轄的情況,或這兩個國家均不主張管轄的情況。前者為仲裁裁決的積極沖突,后者為消極沖突。 (2)地域標準或仲裁程序法標準。當事人在仲裁協議中同時選擇了仲裁程序應當適用的法律和仲裁地點,但該仲裁程序法與仲裁地點的所屬國不同,這里就產生了究竟適用仲裁程序法還是仲裁地法確定仲裁裁決的國籍問題。在各國的仲裁立法與實踐上,有兩種可供選擇的方案。其一,用地域標準確定仲裁裁決的國籍。其二,用仲裁程序法確定仲裁裁決的國籍。前南斯拉夫1982年的《國際私法》第97條就規定到:“(1)在南斯拉夫境外作出的仲裁裁決為外國仲裁裁決。(2)外國仲裁裁決具有仲裁地的國籍。(3)在南斯拉夫境內適用外國程序法作出的仲裁裁決,如果與南斯拉夫的強制規則不抵觸,視為外國仲裁裁決。(4)依據本條第(3)款作出的仲裁裁決的國籍為該裁決所適用的程序法所屬國。”可見,在南斯拉夫作出的仲裁裁決,也不一定都具有南斯拉夫的國籍:如果在南斯拉夫作出的裁決適用的是外國的仲裁法,那么即便該仲裁裁決在南斯拉夫境內作出,也不具有南斯拉夫的國籍,而具有該裁決所適用的程序法所屬國的國籍。
    在執行外國仲裁裁決方面最有影響力的《紐約公約》,其制定者在確定仲裁裁決的認定標準時曾引起較大的分歧。以法德為代表的一些歐洲國家主張適用仲裁程序所適用的準據法標準,而英、美、日等國則反對采用這種標準,主張適用地域標準。為了協調上述兩種不同的意見,公約的最終文本同時采用了兩種標準,其第1條第1款規定:“由于自然人或法人之間的爭執而引起的仲裁裁決,在一個國家的領土內作成,而在另一個國家請求承認和執行時,適用本公約。在一個國家請求承認與執行這個國家不認為是本國裁決的仲裁裁決時,也適用本公約。”可見,公約的“非本國裁決”標準應該是由被請求承認和執行仲裁裁決的國家的法律來認定的,即被請求承認和執行仲裁裁決的國家根據本國的法律認為該裁決不屬于本國裁決。雖然公約采用了兩種標準,但鮮有國家將《紐約公約》適用于在其領域內依據外國法作出的裁決,因為現在大多數國家都采用地域標準,即使是在激進的法國,在1981年新《民事訴訟法典》頒布之后,也將地域標準作為判斷仲裁裁決國籍的標準之一,其中該法典第1495條規定:“如果國際仲裁以法國程序法為準據法,本法典第一、二、三編在當事人之間無特別約定并遵守第1493條和第1494條規定的情況下適用。”而德國在1997年12月修訂的《德意志聯邦民事訴訟法》也改變了以往的態度,其第1025條第1款規定:“本篇的規定適用于依第1043條第1款的仲裁地在德國的仲裁程序。”可見,德國對仲裁裁決國籍的判斷又回歸到地域主義。
    (四)其他標準
    除了上述的標準,其他國家還提出了其他一些標準,例如依據仲裁員的國籍、仲裁所適用的實體法和裁決書的簽字地點等標準,當然采用這些標準的國家比較少,我們就不一一介紹。

    三、決定國際商事仲裁裁決國籍應當適用的法律
    由于各國對仲裁裁決的認定所采納的標準不同,進而產生多重國籍的裁決和無國籍的裁決。某一仲裁裁決可以由于仲裁地國和仲裁程序適用法律的國家均主張為其各自國家的裁決而對它享有管轄權。
    在另一些情況下,也可能由于各有關國家均不主張某一裁決為其各自國家的裁決而使該裁決成為無國籍裁決。仲裁裁決的國籍問題主要涉及國家法院對它所實施的追訴,說到底,就是哪一國家的法院可以對它行使撤銷的權力的問題。按照國際法上的基本原則和近年來一些國家頒布實施的制裁法看,各國對在其本國境內作出的仲裁裁決,均享有對其實施監督的權力。作為主權國家,他們一般都不愿意接受這樣的觀點:即在他們各自管轄的地域內進行的仲裁程序,與當地的法律制度沒有任何聯系。他們也不愿意接受在他們各自管轄的地域內作出的仲裁是無國籍裁決的論點。
    可以這樣認為,在多數國家看來,在其境內作出的仲裁裁決,應當具有當地國家的國籍,而當地法院對在其各自國家境內作出的仲裁裁決,享有撤銷的權力。即便在激進而著稱的法國,也不例外。

    四、我國在確定國際商事仲裁裁決的國籍問題的實踐
    我國是《紐約公約》的成員國,按照《紐約公約》第一條的規定,應當是以裁決作出地作為判定仲裁裁決國籍的標準。但我國在加入公約時作出了保留聲明,我國對在另一締約國領土內作出的仲裁裁決的承認和執行適用該公約,該公約與民事訴訟法有不同規定的,按照該公約的規定辦理,對于在非締約國境內作出的仲裁裁決,需要我國法院承認和執行的,應按照民事訴訟法204條的規定辦理。
    從上述規定明確了我國把外國仲裁機構在我國境內所作出的仲裁裁決排除在公約的適用范圍之外。外國仲裁機構在我國境內作出的裁決按照民事訴訟法的規定,屬于外國裁決。但按照上述的保留聲明卻不使用適用《紐約公約》,而只能依據《民事訴訟法》第269條的規定“或者按照互惠原則辦理,或者被法院認定為無效”。與我國的規定相反,這種情況如果發生在其他成員國,一般是會被認定為本國裁決,裁決作出地國有權根據當事人的請求對在其境內作出的裁決行使撤銷監督權。
    可以看出,我國在確定國際商事仲裁裁決的國籍問題上的標準與國際不一致,導致了在司法實踐中的種種矛盾。對于我國仲裁機構在外國領土內作出的仲裁裁決,其國籍如何確定,法律沒有做出明確規定。按照國際上的通行做法,凡在我國境內作出的仲裁裁決,無論其仲裁機構為外國仲裁機構還是我國仲裁機構,均屬于我國本國仲裁裁決;凡在外國領域內作出的仲裁裁決,無論其仲裁機構為外國仲裁機構還是我國仲裁機構,均屬于外國仲裁裁決。但是按照我國現行法律的規定,只要是外國仲裁機構做出的裁決,無論實在境內還是在境外作出的,統統視為外國仲裁裁決。
    隨著經濟的對外開放程度越來越高,我國在國際商事仲裁裁決的國籍問題已經成為一個不可回避的問題。我國現行法律法規與我國加入《紐約公約》所作的保留聲明,已經無法解決我國目前所面臨的難題。我們必須對此進行修改和完善。
    筆者認為,解決這個問題,首先是確認我國對國際商事仲裁裁決的國籍認定問題,應以裁決作出地為標準。這既符合《紐約公約》的規定,也與國際實踐相一致。其次,我國的《民事訴訟法》應擴大對269條規定的“外國仲裁機構的裁決”,改為“國外仲裁裁決”。第三,應該明確,凡在我國境內作出的裁決,都應視為本國裁決,而無論其仲裁機構為外國仲裁機構還是我國仲裁機構。

     

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