侵權行為法的民法典歸屬

2005-04-21    作者：麻昌華 、廣東易春秋律師事務所梁國雄律師 ?    瀏覽數：10,126

               該文榮獲廣州市律師協會2004年度“理論成果三等獎”

    目  次
    一、比較法上的分析
    二、法技術上的可行性
    三、法制度上的功能

    侵權行為法的民法典歸屬就是侵權行為法在民法典中的地位問題。我國還沒有民法典 在我國討論侵權行為法在民法典中的地位，當然只能是討論侵權行為法在我國未來民法典中的應有地位了。侵權行為法在民法典中的應有地位，簡單地說，就是侵權行為法獨立成編，跳出傳統債法的體系 成為民事責任法。這一地位的內涵可以分解為三點：第一，侵權行為法在民法典中是作為一編而獨立存在的，不依附于任何編章之下；第二，侵權行為法在民法典中的規范性質是民事責任而不是傳統理論中的債；第三，侵權行為法的民事責什性質與傳統理論中的民事責任不盡相同，侵權行為法。是作為全部民事權利和利益的保護法，而不僅僅是局限于對絕對權利的保護。

    一、比較法上的分析
    將侵權行為法獨立成編，作民事責任來規定，目前還沒有任何一部民法典是這樣做的。但若以此為終極目標，以法國民法典中的侵權行為法地位為起點，從起點出發向目標接近的嘗試還是存在的。在這些嘗試中，有的是獨立成編，但仍未擺脫債法分支的地位；有的是以民事責任為名 但未脫離債法之體系。可喜的是，它們畢竟敢有與“正統”的侵權行為法地位不同的規定了。

    我國民法通則的規定，可以說是最接近目標的一種嘗試了，因而也是最大膽的一種嘗試。這種接近的表現有兩點：①獨立成編，【1】將侵權行為法跳出債法體系而單獨規定；（2）以民事責任為編名，將侵權行為法定性為民事責任法。

    將民事責任集中規定 并獨立成編（民法通則中的章和編的關系，參見本頁注1的說明，下同），這種體例是我國民法通則的一個則創。雖然民法通則出臺時 對于該章的編排不可避免地也遭致學界的一些非議．但民法通則實施10多年來的實踐證明這種編排不僅沒有引起法律體系的混亂，而巨還產生相當不錯的實施效果。民事責任的規定在實踐中成為民事權利保護的有力工具 ，起到了立法者當初預想的作用。在民法通則中 民事責任是作為該法的第6章而存在的，而其所緊接的第5章是“民事權利”章，該章規定了物權、債權、知識產權、人身權四大類民事權利，井以“民事權利’的概念作為這四種權利的共同的上位概念來出現，這本身也是一種創新。而民事責任章緊跟在民事權利普的后面，從邏輯順序上看，顯然是要強調對民事權利的保護。實際效果證明 這種立法目的得到了很好的實現。甚至于在社會生活中已給人們確立了民事責任的觀念。當某人侵害他人合法權利時，常常可以聽到這樣的說法：“我要讓你負法律責任”、“你要承擔法律責任”等等，說明責任觀念在社會中已初步形成。而關于債的觀念，只有諸如“欠債還錢”之類的說法，絕沒有某人要負傷害之債一類的表述。把侵權行為作為債的一個發生原因的觀念，在我國的社會生活實踐中還沒有形成。在人身傷害案件中，如果說要致害人負一種債，這種說法是令人驚奇而難以接受的；但如果說要致害人“賠”，就是一種大眾接受的觀念了。這或許與我國沒有民法典傳統的歷史狀況有關。由于沒有民法典傳統，自然也就沒有所謂的“侵權行為是債的發生原因”、“侵權行為的后果是債”之類的觀念了。民法通則直接把侵權行為以民事責任的形式出現，責任觀念在培育的過程中就沒有債的觀念的束縛。這是我國民法之福，也是我國的侵權行為法之福。

     從《民法通則》第5章與第6章之間的關系來看，第5章民事權利所規定的四種權利中，既有絕對權利，也有相對權利。作為相對權利的 “債權”位于該章中的第2節，是以節的位階出現的。而第6章的民事責任總共規定四節的內容，第1節“一般規定”，第2節“違反合同的民事責任”，第3節“侵權的民事責任”，第4節“承擔民事責任的方式”。這里的“侵權的民事責任”是以節的層次出現的 在整個民法通則的邏輯位階上，它與“債權”處于相同的位階。除非不顧邏輯。侵權行為法在民法通則中無論如何也不可能成為債法的一個分支。即債法的下位概念！另一方面，在法律適用上，第6章民事責任作為一個整體對第5章民事權利的保護應是對全部民事權利的保護的。無論從哪個角度來分析，我們都無法找出第5章的第1、3、4節適用第6章的第l、3、4節，而給5章的第2節適用于第6章的第1、2節的合理依據。反之，確切地說，沒有正當理由說明，第6章的第3節不能適用于第5章的第2節；更明白一點，我們不能證明債權不受侵權行為法保護的合理性。仔細分析民法通則中的第5章、第6章的規定，可能還會得出更多有意義的結論，但我們的本意只在于說明 我們所說的侵權行為法在民法典中的應有地位，如果說是對傳統民法理論的反叛的話，這種反叛在立法實踐中已有先行者了。

    實際上，《民法通則》第6章的規定與侵權行為活的目標地位只是形似而種不似。是的，我們僅僅只說它是在向目標接近而不等于達到了目標，它所規定的內容實質上仍是傳統債的理論的翻版，這主要表現在民事責任的理論上。民事責任在現代各國的民法典中。大部分沒有集中規定具體的形式，而是散存于法典的各個條文之中，但理論上的民事責任制度卻是存在的。按照民事責任的一般原理，民事責任基本分為違約責任和侵權責任，而且這兩種基本責任類型有時還會出現交叉，由此還發展起了責任竟合的一套系統的理論出來。這一民事責任制度是與債法制度相協調的，它并不影響侵權行為作為債的發生原因的認識。《民法通則》第6章的規定，正好是這種民事責任理論的立法體現：它先規定責任的一般原理，再規定違約責任和侵權責任，最后規定責任的承擔方式。如果不涉及違約責任的性質 而把違約和侵權均等同地看成民事責任的兩個產生根據的話，我們就不得不承認該章規定在邏輯上的嚴攝性。它所遵循的是從一般到具體再到一般的邏輯順序 用兩個一般性規定分置于該章的頭、尾，將違約責任和侵權責任包圍于中間，限制了責任原因的出現。它惟一的也是致命的缺陷就在于，把違約責任這種性質不同的責任規定為與侵權責任同等層次，從而沒有跳出傳統債法理論體系的舊巢。這個缺陷就使得侵權行為法在形式上跳出了債法體系的框架，而在實質上又跳了回去。

    在立法實踐中，第二種向目標地位靠近的表現就是規定了民事責任的名稱但仍留在債法體系中的立法。這主要有《魁北克民法典》和《葡萄牙民法典》。魁北克民法典中的侵權行為法，是規定在債這一般規定之中的，以民事責任（Civil  Liabity）為標題。【2】在其民事責任的內容中，除了一個條文規定的是涉及合同責任外其余均是侵權行為法內容。這種規定 把侵權行為法看成民事責任法的思想十分明顯。在內容的編排上已十分接近目標地位的要求了。只是從其所在的編的范圍來看 它仍然是被當作債的一個發生原因未規定的。因為在魁北克民法典中，債的一般規定相當于其債法的總則，在這—總則中規定了債的發生原因，民事責任是與合同及其他原因一樣作為債的發生原因的，這從其第5卷第1編的編排標題上就可以看出。但是，在作為債的發生原因上，它與其他國家民法典的直接以侵權行為法作為債因是不同的。形式上看，民事責任是魁北克民法典中債的發生原因。這是從名稱內容上而不是從結構地位上對羅馬法傳統的反叛。
  與魁北克民法典的做法相類似的還有葡萄牙民法典。葡萄牙民法典的債法結構是：債法作為第2卷；第2卷的第l編是債的一般規定；第l編的第l章是一般規定，分兩節，第1節是債的內容，第2節是自然之債；第1編的第2章是債之淵源，分五節。第1節是合同。第2節是單方法律行為，第3節是無困管理，第4節是不當得利 第5節是民事責任。【3】從這種結構的規定上可見，形式上葡萄牙民法典是以民事責任作為債的發生原因的，但在規范內容上，是將侵權行為法作為債的發生原因的。而在“民事責任”條目下的規范 并沒有規定傳統民事責任理論中的另一發生原因，即違約責任的內容。這點在以“民事責任”規定侵權行為法內容的法律模式中，與我國民法通則的規定不同。

     在魁北克民法典和葡萄牙民法典的侵權行為法模式不下，侵權行為法成為民事責任的一個下位概念，而民事責任卻成了債法的下位概念，這在現有理論的邏輯上似乎是說不通的。在債與責任分離的情況下，分離出來的責任反而成了債因了。也不知道這兩個國家的民法理論在闡述它們的民事責任制度時，是作為一種獨立的制度來對待，還是作為債法內容來展開的。或許，它們都看到了侵權行為法的活力，但又懾于大陸法系民法典傳統力量的強大，不敢去真正觸動侵權行為法的民法典地位，而以矛盾的面目在法典中出現 以達到“置之死地而后生”的制度設計效果。一旦民法典的這種地位結構無法容納其內部制度的發展而破裂時，侵權行為法就可以直接以民事責任的形式獲得真正的獨立。這時已不需要討論和設計獨立的侵權行為法了。只要有侵權行為法的獨立就已足夠。

    在接近目標地位的立法中，還有一種模式是以民事責任或賠償責任的方式對侵權行為法內容進行的單獨立法，這就是斯堪的納維亞國家的侵權行為法。如果我們在電腦中輸入“侵權”、“侵權行為”來尋找這些國家立法標題中的侵權行為法的話，最后的結果只能是徒勞的。因為在這些國家的法律中 沒有制定民法典，侵權 行為法的立法規定都沒有使用“侵權”或“侵權行為”的名稱，而是以諸如“民事表任法”、“賠償責任法”等出現的 但規定的內容都是侵權行為法。瑞典在1972年6月2日制定了賠償法，芬蘭在1974年5月23日通過了賠償法，丹麥在1984年5月23日頒布了賠償責任法，都是以民事責任的形式出現的 而不是已有民法典傳統的“侵權行為 統 不法行為 等侵權行為一詞的表現。這些制定法雖以 民事責任 或民事責任的表現形式“賠償 的形式出現，但在規定的內容上與傳統民法理論所理解的民事責任是不同的，它們僅僅限于非合同責任，即侵權行為責任。《芬蘭賠償法》第1條就規定“依據本法或任何其他法律之規定， 本法不適用于基于合回的損害賠償。【4】由于這些國家沒有制定民法典，也就不存在民法典中的債法了，甚至于沒有債法的概念。因此，對這些作為民事責任法的侵權行為法歸屬，就只能由研究者自己來理解了。有民法典傳統的國家的學者，自然首先提到的就是與他們國家一樣的理解：侵權行為是債的一個發生原因，侵權行為法是債法的一個分支。即使是在立法結構的分析上，也是把它與現有民法典結構相靠攏的。“通過仔細的考察就會發現，斯堪的納維亞賠償法的結構較少趨同于法國民法典的開放體系，而更多趨同于德國民法典多層設置的體系。”【5】盡管在這些國家中沒有債法。

    與斯堪的納維亞國家的侵權行為法形式類似的制定法規定，在不列顛群島也大量出現。將民事責任規定于制定法中的理念 首用于19由年的愛爾蘭民事責任法。之后，1976年蘇格生的蘇格蘭賠償法，1976年英國的死亡事故法相繼出現。以至于在侵權行為法領域的制定法中，“沒有一個國家比英格蘭、蘇格蘭和愛爾蘭規定民事責任的制定法多”。【6】英國是個典型的判例法國家，雖然也有考慮民法典的制定，但并沒有什么實質性的進展。【7】即使其將來個民法典的制定法，可以想像在實踐中也不會起到多大作用的。構成普通法基礎的第一性仍是判例法。但在其有限的侵權行為法制定法中，都是以民事責任的形式規定或規定民事責任的內容的，這是否在昭示著， 侵權行為法的性質是民渠責任法而不是債法呢？在沒有民法典或甚至于民法典傳統的國家，因為同時沒有債法，也就不存在所謂的侵權行為作為債因的觀念了。但在侵權行為的制定法中，其對侵權行為法性質的認識所表現出來的形式，應對民法典 國家有所參考。正所謂的“旁觀者清”嘛！我國還沒有民法典，【8】也沒有將侵權行為法規定于債法中的立法傳統。就是理論上的把侵權行為作為債因的認識也是泊來的，在制定民法典時 沒有必要為自己套上一個處顯危機的“傳統”。侵權行為法的民法典歸屬，應是民事責任法性質的獨立，而不是大陸法系國家現有民法典中的沒落地位。

      二、法技本上的可行性
    侵權行為法從債法中獨立，并以民事責任的性質規定為獨立一編，使之成為全部民事權利的保護屏障。這種民法典中地位的規定，須合理解釋幾個問題，它們涉及侵權行為法獨立在民法典中的規定是否具有可能性。如果獨立的侵權行為法在民法典中無法以條文的形式來表現．則再多的侵權行為法獨立理， 在立法層面上都沒有任何的意義。同時 侵權行為法的獨立是為了更好地發展侵權行為法，更好地發揮民法典的整體作用。如果侵權行為法的獨立導致民法典體系的崩潰，這種過大的代價也是得不償失的。

     （一）法律規范的強制性
    在我所理解的侵權行為法獨立中，獨立的侵權行為法是民事責任法。有學者認為，將侵權行為法作為民事責任看待，并且增大它的篇幅，勢必使民事法律規范規定為強制性規范 這與民法的任意性相悖行。【9】甚至于直截了當地說：“把侵權行為理解為民事責任。具有太強的國家主義色彩……與民法的私法性質不合。【10】我們認為,這種認識是站不住腳的。法律規范從本質上來說,都具有強制性，否則。就等同于道德規范了。

     按照法學理論的認識，法律規范由法律規定組成，法律規定又由法條組成，【11】因此，法律規范最終體現為法條規定。法律規范的強制勝體現在法律規范的性質上，這種性質被歸結為兩個方面。其一是“規范的性格”（nomativer Charaker），指法律規定對其規范的對象．都要求其依規范意旨而從事某種行為。其二是“一般的性格”（genereller Charakter），也就是法律規范所具有的普遍性，它不是針對特定的案件，而是針對所有的案件類型。【12】這兩個所謂的性質其實就是法律所具有的普遍強制性。因此；并不是民事責任性質的法律規定才具有強制性的，所有的民法規定、進而所有的法律規定都具有強制性。在規范的強制性上，把侵權行為法作為民事責任性質規定也好 或是作為債法規定也好，均無區別。

    作為法律規范構成的最終要素，法條規定根據不同的標準可以作出不同分類。主要有嚴格性規定與衡平性規定，任意性規定與強制性規定，完全法條與不完全法條等。其中最為我國法學界青睞的分類是“任意性規定與強制性規定”。這里的強制性與我們上文提到的法律規定的強制性是不同的。法律規定的強制性是從這條規定的抽象角度所具有的強制性，而法條規定的強制性則是從法條規定的具體內容上所具有的強制性 即規范內容的性格上所具有的強制性。從規范文字的性格上看。所謂的任意性規范是指，規范允許當事人根據自己的意志選擇適用或修改規范規定的內容。而強制性規范正好相反，指的是規范不允許當事人根據自己的意志選擇適用或修改規范規定的內容，規范規定的內容是強制性的【13】如此看來，侵權行為法的規范表現絕大部分都采取強制性規范，這是侵權行為法的性質決定的 而不是將侵權行為法獨立的后果。侵權行為法即使不獨立，其在民法典中的法條也得采取強制性而非任意性規范。對于這點 我們從大陸法系現有民法典中的侵權行為法條文的性質上即可看出。《法國民法典》第1382條規定：“任何人為使他人受損害時，因自己的過失而致行為發生之人對該他人負賠償責。”從法條規范的構成上看l該條規定的構成要件有三：損害、過錯和因果關系。“使他人受損害”明確規定了損害的條件，沒有損害或不造成損害。該條就不能適用；“因自己的過失”是要求行為人有過錯。如果所發生的行為不是“因自己的過失而致”的也不符合該條規定的內容。關于因果關系，是損害和行為之間的因果關系，即所造成的損害后果系行為人“因過失而發生”的行為的直接后果。這里的因果關系體現在兩個詞上：“為使”和“因”。如果沒有“為使”之表述，文中的‘因’就很容易被看成是過錯與行為之間的因果關系了。即因過失而造成行為的發生行為的發生與過失之間有因果關系。若是這樣的規定 就沒有任何的意義了。因為過失是所致行為發生的一個構成部分。只要符合這三個條件“負賠償責任”的法律效果就會出現。對于是否要“負賠償責任”，“因過失而致行為發生之” 是不能進行任何選擇的，也不能對之作任何的修改。這正是強制性規范的表現。而法國民法典中的侵權行為法是最忠實于羅馬法的，根本就不存在侵權行為法的獨立與否的問題。德國民法典中最具代表性的侵權行為法條文是其第823條的規定 而該條規定顯然也是強制性的。

    民法規范的性質．是既有任意性規范，又有強制性規范的。而不是全部為任意性規范。只是由于民法中強調的意思自治影響到法條規定上；要求法條在涉及當事人意思自治時規定為任意性規范而已，但并不意味著整個的民法都是意思自治的法，也就進而并不意味著整個民法規范都只能是任意性規范了。正如刑法的性質是懲罰，懲罰性要求在條文上表現為強制性規范，并不代表所有的刑法規范都是強制性的一樣。按跟我們對民法典體系結構的理解，民法典中的條文也分成三大部分：人法條文、權利法條文和侵權行為法條文【14】。即使全部的侵權行為法條文都是規定為強制性規范，也不代表全部民法典條文都是強制性規范，因為還有人法部分和權利法部分這兩個大頭的條文。

    （二）立法技術的操作問題
     按照一般的理解，一個完整的法條規范是由兩個部分構成的，即構成要件和法律效果。當構成要件所描述的案件事實存在時，法律效果就應發生【15】一個法條同時包含這兩個部分的時候，就稱為完全法條【16】一個法條規范只有當它是完全法條時才能適用，法律適用是法條規范的目的。一個法條規定如果不是用來適用的，那么，這個法條的規定就沒有任何意義或理由。大陸法系的法條適用通常采用的是三段論法的思維方式，即所謂的“確定法效果的三段論法”以一個完全法條作為大前提，將某具體案件視為一個“事例”，而將之歸屬法條構成要件之下的過程，則是小前提。結論就是，對此案件享實應賦予該法條所規定的法效果。這就是法條適用的簡單過程。假使構成要件是T，法效果是R，案件事實是S，則只要構成要件T在某具體案件事實S中被實現，對S就應賦予法效果凡而如果特定案件事實S在邏輯上看來是T的一個“事例’，就可認定構成要件T已經在S中被實現。因此 如果要知道對某案件事實應賦予什么樣的法效果，就必須審查是否應視為構成要件T的一個“事例”，而因此可歸人其下。如果這樣，就可以通過三段論的方式推出法效果來。
     假使任何一個案件事實實現T就應賦予它法效果R（大前提）
     特定案件事實S實現T，即是T的一個“事例”（小前提）
     對S應賦予法律效果R（結論）
    把其中的文字表述省略，這個三段論法用公式表示就是：
      T－R
      S＝T
      S―R
    在這一過程中，關鍵就在于尋找小前提，即判斷S是T的一個“事例”。這種判斷也可以用推演的方式進行：
    T憑借要素M1，M2、M3而被窮盡描述。S具有M1，M2、M3等要素。因此S是T的一個事例。
    通過這種推演方式，就可以將具體案件的事實“歸屬”于法條規范的構成要件之中。

   上列過程告訴我們，沒有完全的法條，就無法構成大前提，再多的小前提也無法推出結論。將侵權行為法定性為民事責任法，在民法典中獨立于質法（權利法）而單獨成編，就容易產生諸如此類的技術擔心：侵權行為法成了法律效果，而其他部分成了構成要件，這樣規定的法條無法成為完全法條；如果在規定民事權利的法條時，同時將民事權利的保護加以規定，則侵權行為法就無法獨立成編，而是應散見于對各種民事權利條文的附和之中；或者，在獨立的侵權行為法條文規定中，勢必規定大量的對權利侵犯的案件事實 這就與規定權利的法條重復，造成整個法典的煩瑣和臃腫。這些擔心是正常的，歸根到底。是對立法技術的擔心，即獨立的侵權行為法在立法技術上是否可能。這些擔心一旦成為一種非難，對侵權行為法的獨立的打擊將是致命的。因為技術上的東西往往被看成是科學的東西，不具有‘科學性 的獨立就不能獨立、事實上這些擔心均不成立。
 

    固然，在侵權行為法獨立之前，民法典中的許多條文規定都涉及到民事責任的后果。換言之，很多侵權行為法因素都散見于規定民事權利的條文之中。作為保護手段的民事責任往往是與被保護的民事權利的條文交織在一起的。例如，《德國民法典》第916條的規定是對地上權或者役權的保護：“逾界建筑侵害鄰地的地上權或者役權的，為有利于權利人，準用第912條至第914條的規定。”其第912條規定的是容忍義務，涉及到損害賠償；第913條規定的是定期金的支付；第914條規定的是定期金的順位。這樣，在對所有權 進行規定時 規定了對權利造成侵害的后果，這條顯然是侵權行為法條文。這樣的條文在法典中像第904條的“緊急狀態”、第906條的“不可稱量物質的侵入”等均是。侵權行為法獨立，對于這些類似的條文如何進行處理？我認為 這不是問題的障礙。在法律發展的歷史中，已為我們提供了豐富的規范分離的例證，程序法與實體法的分離即是這種分離成功的典型代表。早期法律大多都是諸法合體，民刑不分，實體與程序無別的。羅馬法學家蓋尤斯就把古羅馬法分成人法、物法、訴訟法三大塊。【18】其在《法學階梯》中宣稱：“我們所有的法或者涉及人，或者涉及物，或者涉及訴訟。”在實體法與程序法不分的時代，兩者在法律條文的表現上也是交織在一起的，一個條文之中既有實體法的內容，也有程序法的內容。比如羅馬《十二銅表法》第七表第5條規定：當發生境界爭執時 我們得請三個仲裁者參加，進行劃界。【19】這里的“請三個仲裁者參加”，顯然是一種程序上的規定 而“進行劃界”則屬于實體上的規定。但是，這種交織的內容在現代法津的條文規定中就不存在了，【20】程序法脫離了實體法而成為單獨的法律部門。這種分離不僅沒有破壞古代法律條文的可適用性，而且使之更加合理了。用類推的方法來推理，我們也可以說 侵權行為法獨立成編不僅不會破壞民法典中權利規范條文的可適用性 而且也會使之更加合理的。

    在現代民法典的條文規定中，并非所有的條文都要規定民事貢任的后果。對民事權利進行直接保護的條文是如此，對民事權利進行間接保護的條文更是如此。民法典雖是以民事權利為中心進行規定的，但對民事權利進行規定這種對民事權利進行直接保護的法典條文；還有很多民事權利的積極后果可規定，并非全部都是侵權民事責任這種消極后果。法典條文在規定積極后果時 就不是民事責任了，比如說是一種義務的存在。我們還是以德國民法典的規定為例來說明這一問題。《德國民法典》第536條規定的是出租人的義務，“出租人應將符合約定使用狀態的租賃物交付承租人 并在租賃期間使租賃物保持此種狀態。”這條規定有兩個法律較果：一是交付“符合約定使用狀態的租賃物”，二是“保持此種狀態”。對于第二個法律效果，出租人就可以采取各種措施來達到了，主要是修繕。而修繕行為顯然不是一種侵權行為，修繕的結果也就不是一種民事責任了。該條可以看成是對承租人使用租賃物的債權的直接保護。民事權利的保護除了直接保護之外，還有間接保護。民法典對民事權利條件的規定可以看成是對權利間接保護的表現。這類間接保護的條文在民法典中的規定是很多的，例如《德國民法典》第937條的規定。《德國民法典》第937條是關于所有權取得時效的條件的規定，其第1款是這樣的：“自主占有動產經過10年的人，取得其所有權（取得時效）。”這是一個完全法條，其構成要件是“自主占有動產經過10年”，法律效果是“取得其所有權”。這里的“取得其所有權”不是一種民事責任，而是一種民事權利。

    在法律條文的規定中．除了采取完全法條的形式外，還可以采取不完全法條的形式。所謂的不完全法條，是指那些不具有法律效果的規定。【21】因為不具備法律效果的規定，它們只能用來進一步說明、限制或引用另一個法條或章節、因此，這類法條只有與其法條相結合，才能發揮規范性功能。它們自身的作用是用來協助對其他完全的或不完全的法條的理解的。不完全法條可以分為說明性法來限制性法條、指示性法采和法定擬制性法條。【22】根據法典條文布局的需要而由立法者選擇使用。不完全法條由于不具備法律效果，它只是全法條中的某—部分，這樣的規定就可在許多法條中省卻對相同的法律效果的規定，避免了法典條文的過分重復，保持法典整體的簡潔性。因此，在立法中，不完全法條的采用是很普遍的。侵權行為法獨立，即使將民事責任當戰是法律后果，也可以在其他編中以不完全法條的形式規定權利．而在侵權行為法編中以完全法條的形式規定民事責任。何況，并非所有的行為后果都是法條構成上的法律效果。

    在導致誤解的可能性中，人們最容易將法律制度中的法律后果等同于法條構成中的法效果，自然就會推出法律制度中的案件事實與法效果也就不應分離了。如此則侵權行為法作為一種法律制度，其民事責任的法律后果就不能與其所保護的法律事實分開。侵權行為法作為獨立的法條規定都是不行的，因為它只能作為復雜的規定在現代民法典中比比皆是。法效果與構成要件的可分開性已在不完全法條的存在中得到充分表現、關鍵是法律后果與法效果是根本不同的兩個范疇，法律制度中的法律事實與法律后果在法條上，也并不必然地表現為同構成要件與法效果的對應關系相同。

    法律制度是由各種法律規范組成的一個整體，是法律對某一領域的具體事實表明的態度的總和。法律制度只是針對某一領域中的事實的類，而不是針對單個的具體事實的。所謂的“獨木不成林”，單個的具體的事實不能形成法律制度，但法律制度又必須體現在各個具體事實的評價之上。法律制度所涉及的事實領域稱法律事實，對這種法律事實的法律態度稱法律后果。一個法律制度中的法律事實可以多種多樣，但法律后果只有一個，它是把法律對同類事實的態度結合在一起的一種手段。在民法中使法律得以制度化的因素是法律行為制度的創立，我們以法律行為制度來說明制度與法條關系就最具代表性了。法律行為制度仍然是民事法律制度中的一個法律制度類集，它涉及到行為的成立制度、行為的有效制度、行為的無效制度。行為成立制度是法律對行為是否成立進行判斷的規則總稱。從抽象的角度來剖析，可以簡單地歸結為行為的各種構成要素的事實和行為成立與否的后果。這樣，這一法律制度的法律事實就是各種構成要素，法律后果就是行為的成立。符合法律要求的構成要素 行為就成立，缺失其中的構成要素，行為就不能成立。而每一行為的構成要素都是要通過單個的法條來表現的。法條在對每一構成要素加以規范時，都要尋找它們各自的構成要件和法效果。比如說其中的意思表示要素，法條在對之加以規定時，是在判斷意思表示的是否完成 完成與否是法條表示中的法效果，而具體表示的事實是法條表示中的構成要件，這與法律制度中的法律事實和法律后果根本就無法對應。這樣，就是所有的法律制度都可以簡化為行為制度而侵權行為能作為其法律后果的話，侵權行為法的獨立也并不意味著是將法條中的法效果獨立規定。何況，民法制度并不僅僅就是法律行為制度，法律行為的后果也并不都是民事責任。因此，侵權行為法的獨立成編，并不會造成民法典法條規定的斷裂。

    法律作為人類行為規范的引導作用，是通過法條的規定去告訴人們倡導什么、限制什么、禁止什么的方法實現的。民法典對各種民事法律制度的規定也是一樣。在對民事權利這一法典中心內容的規定中，對具體民事權利內容的規定就是告訴權利人能做什么，對權利保護的規定就是告訴人們不能做什么。法律特別是民法更多的是告訴人們能做什么 而不是不能做什么。正因為立法者自認為不可能是全能的 不可能通過法律規定去告訴人們能做的所有行為，才有“法無明文禁止不違法”的法制原則。因為在民法典的權利法規定中 更多的是倡導性法條。而倡導性法條通常是以描述性法條的形式出現的。當然。對具體權利內容的規定，往往還可以通過對與權利相對立的義務的規定來實現，這種義務的施加就可直接表現為法條中的法效果。因此 規定民事權利的法條也有完全法條的形式。而對于民事權利的保護性規定，采取不完全法條的形式，將法律效果獨立于侵權行為法中規定，在立法技術上并非不可能。因此，在立法技術上，侵權行為法的獨立不會有任何的障礙。

    三、法制度上的功能
    獨立的侵權行為法在制度功能上首先需要解決的是與債法的關系，它主要涉及到兩個問題①是獨立成編的侵權行為法與債法編各自的規范范圍②是侵權行為法獨立之后，債的概念及體系還要不要保留。

    （一）對債權的保護
    獨立的侵權行為法是作為民事責任法而對所有的民事權利和利益加以保護的，債權作為民事權利的一種，當然也在侵權行為法的保護之列。侵權行為法對債權的保護，就是對侵害債權行為的制裁，這種制裁是以對侵害債權的行為的認識為前提的。

    在侵權行為法獨立于債法之前，侵權行為法與合同法在債是兩個相對獨立的法域，這在兩大法系的民法體系中都是得到承認的。這就意味著，合同法的絕大部分領域中，沒有侵權行為法 其運行也是良好的。那么，獨立之后的侵權行為法也就沒有必要對這一部分進行調整。合同制度中的違約責任也是以貢任形式出現，但它不是合同債權的保護制度，而是合同債權的實現條件。雖然，違約行為也影響到合同債權的實現 但這種行為本身也屬于合同范圍內的行為，而不屬于對合同債權的侵害。我們同意這樣的認識，一個國家的法律如果把每一個違約行為都看成侵權行為，這個法律制度也走得太遠了。【23】違約行為仍然是合同行為的范疇，只不過是 一種消極的合同行為；違約責任仍然是約定的內容只不過是以“責任”來表現義務。當然 這種義務必須履行，這就不是當事人約定的事情，而是法律規定了。因此，所謂的“合同必須遵守”的法律原則，具體表現就是違約責任必須主動承擔。沒有承擔違約責任，就是對法律規定的違反，就是對債權的一種實際侵害，就要承擔法律上的責任了。這種法律責任就是侵權行為法上的責任，因為其違反的義務是一種法定義務。如果說，“合同必須遵守”的法定規則太過寬泛，以致無法將所有不履行合同的行為都視為侵權行為。那么，將“合同必須遵守”的義務具體到“違約責任必須承擔”的法定義務時，就不是寬泛而是可以執行了。在違約責任必須承擔的義務上，合同債權找到了跳出其相對性而與外部世界相聯系的橋梁。侵權行為法對合同債權的保護，就可以通過以違約責任必須承擔的義務為基礎進行。違約責任成為侵權責任的基礎義務而不是與侵權責任并行的民事責任了。

    合同義務是由當事人約定的義務，以這種義務為基礎的違約責任自然也具有約定的性質。雖然也有當事人沒有約定違約責任而違約時仍有違約責任的狀況，但這是約定義務發展的自然結果，責任的約定性仍未改變。其向法定義務的轉變是通過“合同必須遵守”的具體表現完成的，這正如上述。但在現代合同法的發展中，合同義務的法定化現象越來越多，已表明合同法在某些方面開始借助侵權行為法手段了。這主要表現在合同附隨性義務的出現。現實中，合同的附隨性義務與侵權行為法中的一般注意義務已無實質的區別，只是其所存在的領域仍是合同而已。對于附隨性義務的違反，就是對法定義務的違反，其所承擔的后果正是侵權責任而不是違約責任了。締約上過失責任，違反后合同義務的責任，都已不是違約責任的范疇。雖然仍叫合同責任，它所保留的只是與合同有關的成分了。

   在現代法框架中，合同責任與侵權責任糾纏不清的領域是法律竟合領域。從事實層面上來看，同一事實既符合侵權行為法規定，也符合合同法規定的現象，就是法律競合現象。各國對這一現象的態度是與其民法典結構、法典條文的方便性有關的，最終形成的制度直接取決于對當事人利益平衡的結果。因此，法律競合制度的建立不是基于事實邏輯而是基于法律公正性目的。

    承認法律競合現象的國家，依靠其長期的司法判例，形成了法律競合的諸多理論，有所謂的競合說和非競合說。競合說承認法律競合的現象，又不允許受害人得到雙重救濟，這時的態度就是允許當事人選擇一對其有利的訴團提起訴訟，此實為競合理論中的請求權規范競合說之主要內容。【24】以德國為代表，是這一學說的主要倡導者和實踐者，其他還有希臘、丹麥、葡萄牙等國。【25】德國聯部最高法院在1976年11月24日的一份判決中就說到：“對每一個源于違反義務的賠償請求，受害人都有選擇何種法律基礎（即合同或侵權）提出其賠償請求的自由。【26】當然，這些國家在處理這類法律競合現象時，都有一個前提，這就是侵權行為所侵害的權利限于絕對權的所有權或人身權，違反合同不是其法典意義上的侵權行為。如果一個違約行為涉及到的不是所有權或人身權，它就個純粹的違約行為而不可能與侵權行為發生競合。在請求權規范黨合的基礎上．意大利的司法實踐進一步發展到了真正競合與不真正競合的區分處理的程度。【27】如果債務人的同一行為既違反合同義務也違反一般注意義務（如醫生的責任等）對債權人造成同一個損害，則構成真正競合。如果造成損害與合同內容無關，同一損害是由兩個人造成的，一人負有合同責任另一人負有侵權責任，或者一人對某人構成侵權而對另一人構成違約之情形，則構成不真正競合。【28】真正競合中，當事人始能選擇訴因，不真正競合則行為人須分別承擔合同責任和侵權責任。

    責任非競合說是法國法院的通常做法，“在法國法律中，責任要么是合同上的，要么是侵權的，二者必居其一。”【29】這樣，當一個請求以侵權行為為理由提出時，就不是當事人對訴因選擇的結果而是其對訴因認識的結果了。一旦認識錯誤，就要遭致敗訴法人后果，因此，在其他國家的法律競合領域中，如果選擇的訴因錯誤，在法國，法院就會駁回其請求。這一領域中法國法律的發展。是在給予合同責任優先于侵權責任地位的基礎上進行的。換言之，在法國，當侵權行為責任與合同責任發生競合時，合同責任優先。當事人只能提起違約之訴。【30】從競合理論的內容上看，法國的這種做法其實是采競合理論中的法條競合說，【31】但又沒有直接承認合同法為侵權法之特別法。這是與其民法典中采取的寬泛的侵權行為責任的態度有關的。

    在僅僅涉及到受害人的純粹經濟損失的損害賠償時，無論是承認競合的國家或是不承認定合的國家，具體法中賦予當事人以違約的國似乎更為有利。因為在大部分國家的法律中，純粹經濟損失都是合同法上的規定，侵權行為法一般不允許對此中損失請求賠償權。而在涉及所有權和人身權的侵犯時，侵權行為法上的訴因比起合同法上的訴因來說就更利于對受害人的保護了。至少在責任范圍的確定上，違約責任就遠遠沒有侵權責任方便。違約責任的范圍往往是被限制于可預見的損害范圍內的。而且在具有懲罰性賠償制度的國家，懲罰性賠償只在侵權行為中出現，而違約導致的痛苦和疼痛的賠償請求權在法律上的承認還十分罕見，在這種情況下，如果只允許受害人提起違約之訴，則受害人遭受的眾多損失都將得到賠償。各國法律在這些領域中往往是根據有利于受害人原則進行規定的，一般都適用侵權行為法。

    當然，在各國現有理論和立法中，侵權行為法和合同法是并存于債法之中的，兩者調整的范圍具有一種此消彼長的特征。在侵權行為法上采取寬泛態度的國家，其合同法所調整的范圍必然受到限制；反之，在合同法上采取寬泛態度的國家，其侵權行為法所能調整的范圍必然變得狹窄，法國和德國分別代表著這兩種不同的立法態度。在法律競合領域中，寬泛的合同法與狹窄的侵權行為法的債法格局，必然將大量應由侵權行為法發揮作用的領域交由合同法來統領。在合同義務不敷以用時，他們往往就通過在合同義務之上增加義務這種合同義務的法律擴張的方法，尋找合同責任的基礎。德國法中的積極【32】制度、準備性合同制度【33】等 均是合同義務的法律擴張的表現。通過對合同義務的法律擴，張違反這種義務的責任就是違約責任了。只是近年來德國司法實踐的發展。似乎在某些方面越來越趨向本想用侵權行為法而不是合同法。1993年12月7日德國聯邦最高法院的一份判決，就已顯示其不同于以前的做法。該份判決涉及一種緩沖劑的質量問題，一管道工在一建筑工地的水管中使用了被告批發銷售的緩沖劑，該緩沖劑產生一種難聞的惡臭。管道工賠償了工地所有者之后，向被告提起了訴訟。德國聯邦最高法院認為，該緩沖劑生產者侵害了原告的財產所有權，并判決被告賠償原告的損失。【34】而在采取寬泛的侵權行為法態度的國家，在涉及合同相對人的身體完好仕的保護義務時，就不愿意接受法定的合同上的保護義務或稱默示的合同義務的概念而由侵權行為法直接加以規定，對這種義務的違反所要承擔的責任也就屬于侵權行為責任的性質了。像希臘民法典中的出租人維修責任、雇主對員的人身傷害的責任就是如此產。【35】

    在侵權行為法與債法關系中，還有一種更為直接的現象就是三人侵害債權，這是最能反映侵權行為法與合同法應處于不同法律位階的領域表現。債權人僅能對債務人請求給付，這是理論上所謂的債權相對性。【36】由于債權的相對性，處于債權關系之外的第三人是難以知曉債權的存在的，侵害債權的可能性也就幾乎不可能，這是按照債權的性質所決定的第三人侵害債權的不可能性。這種認識一定程度上是正確的，因為無論是對債權人的影響，或是對債務人的影響，并存于債的夫系中的債權人和債務人都可以通過對方追索這種影響的后果。這種影響的直接后果就是債務人的違約事實，通過違約責任的承擔可達到保護債權的目的。債權人在訂立合同時，就應預見到可能的違約行為，無論是債務人自身原因違約或是債務人以外的原因的違約。在實行嚴格合同責任的國家，違約責任的承擔對于債權人來說都是一樣的。問題在于，債務人承擔違約責任如果不僅沒有使債務人遭受損失，而且會使之增加利益時，違約責任的承擔就違反了合同法立法的初衷 變得缺乏公正性了。另一方面 如果在違約事實的發生中債務人沒有任何的過錯，完全是合同外的第三人原因造成的 嚴格的違約責任強加到債務人頭上，這樣的法律對于債務人而言就更加缺乏公正性了。第三人侵害債權制度的產生，就是為了解決法律的公正性問題的。這種公正性在合同法領域中是無法得到解決的。

    第三人侵害債權制度產生后，普遍得到各國法律的認可，但也有嚴格的限制條件。在絕大多數國家，故意教唆違約都是一種侵權行為，都應承擔侵權行為的責任。普通法中早期的第三人侵害債權發生在教唆違反服務與雇傭合同 最早的案例是英國的Lumller. V．Gye案【37】該案中，被告Gye是Covent Garden意大利皇家歌劇院的所有者，他誘使Richard Wagner的侄女終止與原告Lumley的皇家劇院的獨占性演出三個月的合同，Lurnley雖然得到了法院頒發的禁止今，但Wagner最終并沒有履行與Lurnley所簽的合同，Lurnley于是起訴Gye并勝訴。Gye 案之后，這一主題就一直沒有喪失其重要意義，成為第三人侵害債權的主要表現類型之一，與“強迫他人違約”一道構成對合同關系的干預這一第三人侵害債權的核心內容。【38】第三人侵害債權一方面需要第三人的故意，另一方面需要行為具有違法性。臺灣學者孫森我在分析臺灣地區的法律時指出，第三人侵害債權的成立，須區分不同情況而定：第三人侵害債權標的的給付，使債務人免除給付義務的 其結果就是侵害債權；第三人的行為侵害債權標的的給付，但債權尚不致因而消的， 在主觀要件上須第三人具有故意，且其行為系權利濫用或違反公序良化具有違法性的，才能成立侵權行為。【39】當然，這些要件近年來也發生了變化。是在普通法國家中。一方面已不再要求不當行為直接引起違約作為要件了，另一方面既不需要加害人知道合同的內容也不要求加害人確信該合同已經簽訂。【40】

    在現有的債法體系框架中，侵權行為法對債權保護的表現主要集中在以上的幾個領域。我們不可能窮盡其保護債權的所有方面。在與其他的債的形式關系中，像不當得利之債和無因管理之債，侵權行為法也不是無能為力的。而獨立之后的侵權行為法，對債權進行保護就更加方便了。可以肯定，在我們提及的幾個合同債權與侵權行為的關系中，違約責任制度仍應保留在合同法中而不是全部提升到侵權行為法領域進行規定。在侵權行為法中，僅需規定“合同必須遵守”這—法定義務具體表現的“違約責任必須履行’的內容就行了。；對于原有的法律競合現象，則可根據對受害人有利的標準加以區分，將大部分競合領域直接歸入到侵權行為法之中，少部分歸入到合同法中，責任競合就不存在了。因為獨立之后的侵權行為法不是與合同法并行的 即使出現競合的現象，均應采取吸收的方式而非黨合的方式來處理。第三人侵害債權制度則已直接歸人侵權行為法領域而無須作出新的衡平了。

    （二）對債的概念的影響
    侵權行為法是作為債的下位概念而存在的，在侵權行為法從債法中獨立出來后，債的概念是否會受到影響呢？直言之，還有沒有必要保留“債” 的概念這本是債的概念自身合理以問題，獨立的侵權行為法可不多管閑事，但民法典的制定就不得不考慮了。我們是從民法典制定的角度探討侵權行為法地位的 也不能在確定侵權權行為法的民法典地位之后就不管其他部分的內容了，更不能因為侵權行為法獨立的主張導致民法典體系的崩潰。從這個角度來看，債的概念的存在與否的考量實質上是考量侵權行為法獨立的成本代
價的中心點。

    大陸法系民法中債的概念和內容均于羅馬法時期形成，這與其他法律概念主要形成于近代的境況不同。法律概念的形成一方面是人類認識水平的提高，另一方面是該概念所能包容的內涵在現實世分界中的發展。羅馬法時期，現代民法中的許多制度都可以找到其原形，但這些制度形成的概念準備部是到了中世紀時期才開始的。像契約制度在羅馬法上就有口頭契約、文書契約、要物契約和諾成契約等具體類型，但卻沒有契約的概念。而債的概念的形成卻是一個奇跡。羅馬法時期，債就被表述為“得依國法而為一定給付的法”這一經典概念經過兩千多年的發展，現代法律中的表述均不出其右。而在內容上，《法學階梯》已將其闡述為“債或者產生于契約，或者產生于私犯”，現代民法中債法的內容，除了“契約”、“私犯”外，只剩下少量的“法律規定”之債。

    羅馬法上的債的概念產生于具體的契約產，【41】并在其約束力具有財產性質后，吸收已經獨立存在的私犯為債因而穩步發展。到了羅馬法后期，債因已經發展成比較穩定的契約、準契約，私犯、準私犯了。可以說 債的概念的產生是與侵權行為的存在無關的，但沒有各種具體的契約，就不會有羅馬法上的債的概念。因此 侵權行為法的獨立并不應也不會影響到債的概念的存在。

    產生于各種具體契約之上的債的概念之所以要吸收私犯為債因，除了認識上的原因之外 可能還具有內容豐富性要求的原因。羅馬法上的具體契的種類并不很多，后期羅馬法學家歸納起來也就主要有口頭契約等四種。作為一個具有廣泛外延的龐大的債的概念，如果僅由四種具體的契約來支撐，從美學角度來說未免顯得太單調。羅馬法是吸收了古希臘哲學的營養的。這就有理由說其與它美學的成分。因為準契約和準私犯都是羅馬法后期才出現的事情，當時產生的債的概念也無法以其為抽象素材。于是在約束力的財產性這點上。羅馬人找到了將私犯的各種具體表現吸入債的概念范疇中的理由，并使得債能包容豐富的具體內容而更加完美。后期產生的準契約和準私犯，自然就跟隨其作為對比的對象而成為債因了。然而，契約發展到現代，具體契約的種類已大大超過羅馬法時期的數量而十分豐富了。僅就法國民法典中的契約法條文，已達到1011個，占其整個債法條文的85．6％。這時的債的概念已不需要因內容的豐富性而借助其他制度了。侵權行為法的獨立并不會在內容的豐富性上影響到債的概念的存在。
 

    債的概念產生后，在長期的歷史發展過程中，理論上逐漸將各種各樣的債因進行了歸納、抽象。分成了兩大類債因：即合意之債和法定之債。合意之債指的是契約之債，法定之根的具體表現則很多，主要有侵權行為、不當得利、無因管理。德國民法典在將債的關系制度化的過程中，后因也被制度化了。在德國民法典的債法中，法定債因主要規定了單獨行為的懸賞廣告、委托，證券發行，無因管理，不當得利，侵權行為等【42】我國臺灣地區民法在第一次草案時，“大體仿德國民法，以契約。廣告、發行指示證券、發行無記名證券、管理事務、不當得利及侵權行為等7種為債之發生原因。”以此為標準，除卻“契約”，法定債因仍有6種具體表現。如果僅以形式上的表現觀察，侵權行為法獨立之后，法定債因還有5種具體的表現，理應不影響債的結構的存在。然而，如果從實質內容上觀察．有些擔心就不得不令人恐慌了。

    在大陸法系民法典的現有規定中，法定債因主要的表現是三個即侵權賠偽、不當得利和無因管現各國現行民法典的規定莫不如是。在這三個法定債因中，侵權行為是最重要的一個，其在法典中的條文數往往都多于其他兩個債因。不當得利和無因管理一般都是點綴性的排職的不當得利或無因管理，根本就不用想像其能支撐債的概念。法國民法典中規定的不當得利和無因管理稱為“準契約”，從第1371條到第1381條，總共有11條文。德國民法典中規定的無因管理從第677條例第687條，有11個條文；規定的不當得利從第812條到第822條，也是11個條文。似乎在條文數量上，這些準契約的法定質因與侵權行為法相比并不遜色多少，甚至于在法國民法典中的條文數還要超過侵權行為法。但是，只要跳出民法典，情況就大不一樣了。民法典以外的侵權行為法條文，以單行法或判例法來表現，數量遠遠大于作為推契約的不當得利和無因管理。不當得利和無因管理除了在民法典中有條文規定外，幾乎沒有一個單行法的存在。如此一來，這些法定債因的重要性在社會生活中的孰輕孰重就一目了然了。當然，也保不難哪天不當得利和無因管理的發展超出侵權行為法，但至少目前，侵權行為法的 性是遠遠超過它們的。而侵權行為法獨立之后，法定債因就只剩下無足輕重的不當得利和無因管理了，法定債因還有必應單獨存在嗎？早在羅馬法時期，不當得利和無因管理就是準契約的具體表現。法國民法典沿用了羅馬法上的準契約概念，把它作為規定不當得利和無因管理條文的共同標題。只是到了德國民法典時期，才沒有在法典中使用推契約一詞的。所謂的準契約，就是類似于契約，具有契約的大部分特征，只是還有某些方面的不同而已。這種不同，就在于約定和法定的不同，即契約是合意的關系，準契約是法定關系。從某種意義上說，準契約就是非合意的契約。法國民法典在制定時，是將準私犯與私犯放在一起規定的，后來侵權行為法的發展，也完全包括了“私犯”、“準私犯”。那么，為什么就不能將準契約也放在契約中一并規定呢？從各種制度的類似性來看，“準契約”總比侵權行為與契約有更多的共同性。如果這樣來設計民法典，則在侵權行為法獨立之后，債法就只有合同法了。這于是產生—個最為嚴重的疑問：僅涵攝契約的債的概念還有必要存在嗎？顯然，回答應是否定的。邏輯學的常識告訴我們。上位概念是在對幾個下位概念的抽象基礎上產生的，僅有一個概念．就不存在什么共同性，也無須上位的概念來涵攝了

    或許是看到了這種推理的可怕性后果，人們在討論侵權行為法的發展情況時。總是在極力維護債的制度的穩定性。認為：“傳統的債法體系具有不可否認的科學性和合理性，這一體系應予維持。”【44】“如果將侵權行為法獨立，馬上就會引起債的制度的動搖。”“一旦破壞債的結構，將發生不可估量的制度損失。”【45】債權制度是民法典中的重要制度，是將債權關系制度化的德國民法典的自豪。不難想像，如果侵權行為法獨立果真會引起上面分析的債的解構的后果，則侵權行為法在獨立的路途中將會遇到何等的障礙。好在我們上文的分析都是建立在各種假設的基礎上．而這些假設都不太可能是實際的。而且，侵權行為法的獨立與否是不會影響債的概念的存在的 債的概念存在的決定性因素完全在于質的本身。如果有那么一天，債的制度被解構，這絕不是侵權行為法的獨立引起的，而是債的概念和內容自身的合理性所致。