論我國律師費轉付制度的構建

2006-03-14    作者： 陳舒 廣東博厚律師事務所律師 詹禮愿 ?    瀏覽數：11,361

 （該文榮獲廣州市律師協會2005年度理論成果一等獎）

    要求律師費由敗訴方承擔的呼聲日隆，律師費轉付問題可以說是我國律師界近年明顯的熱點問題。2004年，廣東省十屆人大二次會議上有人大律師代表專門提出訴訟律師費由敗訴方承擔的議案 ，最高人民法院近年來在若干司法解釋中也注意到律師費的合理轉付問題。但同時在司法界對我國實施律師費轉付制度持否定態度的聲音也不在少數 。律師費轉付在西方國家特別是英美法系國家已經是一個古老而成熟的制度，這種制度是否應該在我國推廣，以及我國法律界如何因應這種制度，確實值得探討。筆者作為律師行業的一分子同樣熱切關注這一制度在我國的建立與發展，本文在此試圖對該制度若干細節做深入分析，期望有助于推進該制度在我國的建立與完善。

    一、律師費轉付制度的必要性認識
    從法理上論證律師費轉付制度必要性的文章早已汗牛充棟。筆者認為，理論上的探討固然重要，但是，法律制度作為上層建筑必須忠實地反映我國的經濟基礎，特別是隱藏在經濟基礎中的社會需要。筆者身為執業律師，多年的法律服務實踐，讓我們認識到建立與完善我國的律師費轉付制度的意義在今天遠遠超越了維護勝訴方個案公正的局部意義，它已經升格到維護公正的社會秩序，建立和諧社會的迫切需要。具體體現在如下幾個方面：
    （一）建立公正法制體系，呼喚加大侵權成本。
    改革開放的二十多年，我國法制建設與我國經濟建設同步發展，取得了舉世矚目的成就。特別是在立法方面，基本上改變了我國積弊幾十年的無法可依的局面。九十年代以來，為了適應改革開放的新形勢，我國對重要的法律幾乎都修改了一遍，使我國立法基本上達到了國際先進水平。然而，我國立法普遍存在的粗線條的立法模式、懲罰性賠償的缺失及排斥間接經濟損失的司法理念使得我國司法領域存在著比較突出的“侵權成本低，維權成本高”的流弊。侵權人媒體或公開場合輕松的名譽侵權，受害人就必須進行大量的調查取證工作，聘請律師訴諸法律，經過艱苦卓絕的訴訟斗爭后，得到的勝訴判決可能僅僅是停止侵權、賠禮道歉以及象征性的幾千元賠償，這不僅不能彌補當事人因侵權而遭受的真實損失，甚至連當事人實際支付的成本也無法補償。這種現象不僅僅存在于許多典型的民事侵權案件中，在許多普通契約之債中也有表現，特別是在許多缺乏違約條款的案件中。“侵權成本低，維權成本高”的現象不僅嚴重挫傷了守法者的維權積極性，而且給侵權人留下了逃避法律制裁的漏洞，使得我國現行相對完善的法律體系，無法真正實現法律的公正，從而使得司法效果最終走向了立法目的的對立面。消滅這種流弊，加大侵權成本的呼聲日高，然而，要改變固有的立法模式、修補立法缺陷不僅增加了立法難度，而且需要理論先行。但筆者認為，西方國家數百年來已經實施成熟的律師費轉付制度應該是不壞的折中。
    《中華人民共和國著作權法》第48條規定，“侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。
 　 權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予五十萬元以下的賠償。”
    許多人把這一條解讀為我國律師費轉付的最早萌芽。如后文所述，后來最高人民法院也通過司法解釋的形式將律師費轉付的精神推廣到商標權等知識產權領域。無論如何，筆者認為，我國知識產權領域的律師費轉付制度的萌芽對遏制日益猖獗的知識產權侵權行為起到了一定的阻遏作用。
    （二）實施律師費轉付是保障每個公民享受基本的律師法律服務，平等地依靠法律維護自己合法權利的必要條件。
    對律師費轉付持反對立場者的重要論點之一就是律師的法律服務是一種奢侈消費，在我國沒有實施強制代理制度的情勢下，聘請律師是當事人自由選擇的權利，不是基本的需要，因而，律師費轉付會加重敗訴方當事人額外的負擔。甚至有的同志認為，今天的法律援助制度已經能夠彌補律師費轉付制度缺失情況下的不足。筆者認為，今天的法律制度與律師制度恢復的年代相比不止是立法數量上數十倍的增加，而且遠比當年更復雜更完善。在今天的法律體制下，沒有律師的專業幫助，當事人根本無法應付復雜的訴訟程序。世易時移，律師的法律服務已經由當年錦上添花的奢侈服務，轉變為訴訟各方當事人的基本需要。然而，如果排斥律師費轉付制度，維持律師費自行承擔的現狀，由于當事人的經濟水平差異，使得當事人不一定能獲得基本的法律幫助。雖然法律援助可以解決弱者的部分法律服務需要，但是，由于法律援助的受援對象及援助項目均受到限制，因而不具有代表性。而且，讓社會每一個成員獲得平等的享受基本的律師法律服務，平等地依靠法律維護自己合法權利是每一個政府的長遠目標，也是我國政府目前施政的重要目標之一。2005年2月19日，胡錦濤同志《在省部級主要領導干部提高構建社會主義和諧社會能力專題研討班上的講話》指出，“要從法律上、制度上、政策上努力營造公平的社會環境，從收入分配、利益調節、社會保障、公民權利保障、政府施政、執法司法等方面采取切實措施，逐步做到保證社會成員都能夠接受教育，都能夠進行勞動創造，都能夠平等地參與市場競爭、參與社會生活，都能夠依靠法律和制度來維護自己的正當權益。” 筆者認為，要實現胡主席勾畫的宏偉藍圖首先必須讓當事人有能力聘請律師提供法律服務。而在法律服務已經完全市場化的今天，顯然不可能以行政手段壓制律師收費的途徑實現，同時由于行政經費限制，也不可能無限擴大法律援助的受援對象與受援范圍，唯一可利用的有效推進措施在筆者看來只有全面實施律師費轉付制度，由過錯方根據承責范圍為爭議案件的律師費買單，而且過錯方買單也符合民法上過錯責任的法律原則。
   （三）促使當事人和解、減少訟累、減少國家訴訟的支出，為建立和諧社會服務。
    實施律師費轉付后，由于加大了訴訟過錯方的責任，一些民間瑣碎的爭議可能尋求其他的途徑解決，例如通過和解、調解等手段解決，而不會輕啟訴訟念頭，從而減少了訟累，在很大程度上節約了國家有限的訴訟資源。即便對那些已經成訟的案件，在交換證據后，雙方律師根據自己的專業知識及實踐經驗，對案情的發展走向基本上有了大致的評判。為了防止委托人的損失擴大，可能會說服委托人接受庭外和解或庭內調解的方式。至少律師費的轉付增加了代理律師進行調節和解的動力，特別是雙方并無必勝把握的案件。有資料表明，在實施律師轉付制度的美國，由于律師的理性努力，真正進入完整訴訟程序的民商案件，只占全部爭議的極少數。
    （四）促使律師敬業，提高律師服務質量。
    后文在論及律師費轉付制度給律師業帶來的風險時，筆者將會提到，律師費轉付對律師業實際上是雙刃劍。其中既有促進律師業發展的一面，也有加重律師責任的一面。由于面臨因敗訴而認定的訴訟過錯，本方委托人必須為對方律師費買單，這對律師個人無論是法律責任（并因此引起的經濟責任），還是名譽損害將是無法估量的。在這種體制下，律師如果不想被淘汰出局，不得不兢兢業業，對所代理案件給予高度的專業注意，以避免無法承擔的專家責任。這對掃除目前律師業存在的少數懶散、懈怠的風氣，促使律師敬業，提高律師業的整體服務質素將無疑是一股強大的新動力。
   
    二、律師費轉付制度的內涵
    如何正確界定律師費轉付的內涵是建立完善的法律體制的一個大前提。我國目前并無完善的律師費轉付制度，因而，在進行界定時，不得不參照國外的經驗。筆者在對國外律師費轉付制度進行研究時，對律師費轉付制度總結出如下特點：
    （一）律師費轉付是一種法律體系。律師費轉付并非簡單的“律師費由敗訴方承擔”，而是一個完整的法律體系。
    （二）律師費轉付是一種補償機制。律師費不是一種賠償機制，更不是一種懲戒機制。因而，并非勝訴方所有支出都能獲得支持。
    （三）律師費轉付是針對訴訟或者仲裁行為,對非訴訟或仲裁的法律服務行為并不適用。因此，訴訟外的咨詢、非訴訟法律服務支出，并非律師費轉付的考慮范圍。
    （四）律師費轉付的基礎是經司法（或仲裁）認定的過錯責任。未經司法（仲裁）認定的過錯責任（如債務糾紛的調解），并不產生律師費轉付問題。
    根據上述特點，筆者抽象出律師費轉付制度的內涵：即通過制訂相應的法律制度，使得爭議（包括訴訟與仲裁）責任方，對無過錯方（或過錯相對較小的一方）為采取法律救濟措施而產生的律師費進行補償的法律體系。
    律師費轉付作為一種制度在西方國家特別是英國、德國等國家已經自成一套完整的法律體系。我們雖然不贊成言必稱希臘，但構建任何一種法律體系，進行全面、完整的考察當屬謹慎之舉，有益無害。為此，筆者認為，構建我國律師費轉付制度應充分考察如下幾個方面：
    （一）律師費轉付制度的法律淵源；
    （二）律師費轉付制度的適用范圍；
    （三）律師費轉付的基本原則；
    （四）轉付律師費的評定標準；
    （五）轉付律師費的爭議與核算程序；
    （六）實現律師費轉付制度的法律修訂。

    三、律師費轉付的法理依據
    任何一種具體的法律制度，都應有其科學的法理依據。筆者在研究本論題的過程中，也一直在力圖弄清律師費轉付的法理依據。然而，國內論及律師費轉付的文章迄今多局限于律師費轉付的意義，關于這一制度存續的理論依據的深入探討尚不多見。以目前掌握的國外相關制度的資料來看，筆者判斷，律師費的轉付依據應該有兩個，其一是侵權法依據－－損害賠償原理；其二是訴訟法依據－--訴訟成本補償原理。
    損害賠償原理在于把敗訴方的違約或違法或其他導致敗訴的行為認定為對勝訴方的侵權（有人從原告敗訴角度稱為“錯訴侵權” ），而勝訴方支付的律師費系因敗訴方侵權所造成的經濟損失。這一損失按照侵權法原理由侵權人即敗訴方承擔。
    訴訟成本補償原理的關鍵在于對“訴訟費用”的擴大解釋。在英國民事訴訟法中，訴訟費用與我國的法院費用概念不同。英國的“訴訟費用”相當于訴訟成本，包括訴訟費(fees)、法院收費(charges)、支出(disbursements)、開支(expenses)、報酬(remuneration)、補償費用(reimbursement)，如在依小額索賠審理制審理的案件中，訴訟當事人由非專業訴訟代理人代理進行訴訟行為的，包括任何訴訟費或報酬(reward) 。 因此，是個外延相當廣的概念。訴訟成本補償原理就是依據訴訟法原理，訴訟成本由敗訴方承擔，以彌補勝訴方的訴訟損失。
    無論是侵權法依據，還是訴訟法依據都是殊途同歸。但前者以實體法為基礎，后者以程序法為基礎，決定了實現律師費轉付的途徑應該有所不同。根據損害賠償原理請求律師費轉付，須于爭議案件裁判生效后，由勝訴方以該案件實體判決為依據，另行立案起訴。而按照訴訟成本補償原理請求的律師費轉付，則無須另案起訴，而由受案法院在對爭議案件進行實體審理時，將律師費連同案件處理費一并裁判。
    基于節省審判資源及防止訟累及建立和諧社會等簡單而厚實的現實理由，筆者傾向于訴訟法依據。

    四、律師費轉付制度的法律淵源
    律師費轉付的法律淵源較普遍體現于訴訟法之中，具體來說是將律師費理解為訴訟成本的一部分，通過訴訟費的轉付實現律師費的轉付。由于英美法系的法律體制，判例具有相當的約束力，因而在這些國家，律師費轉付制度的法律淵源也表現在法院判例中。
    從法律淵源角度看，我國目前僅在知識產權領域采用若隱若現的律師費轉付制度。說它“若隱若現”，是因為雖然具備律師費轉付的某些實質內容，但由于沒有完整的體系，最多不過是嘗試性做法。該嘗試性做法是通過最高人民法院司法解釋實現的。例如《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》均規定：“人民法院根據當事人的訴訟請求和具體案情，可以將符合國家有關部門規定的律師費用計算在賠償范圍內。”
    在司法審判實踐中，上世紀90年代末期以來，在融資糾紛部分個案中（主要是以銀行為原告的貸款糾紛案件）也存在敗訴方承擔律師費的先例。其原因是金融機構制作的貸款文件中明確規定如果借款人不按時還貸，借款人不僅應該承擔訴訟費，還應該承擔銀行為追收貸款支付的律師費。這類案例在筆者執業的廣東省并不鮮見。去年在媒體上沸沸揚揚的武漢青山區法院判決敗訴方承擔律師費的案件也屬于此類貸款糾紛 。當然，個案判例能否構成法律淵源尚值得討論。
    《中華人民共和國仲裁法》頒布前，我國涉外仲裁機構通過仲裁規則曾在某種程度上對律師費的轉付表現出一定程度的首肯。然而，筆者研究發現，許多仲裁員總能夠在裁決中找到勝訴方的皮毛過錯，然后，順理成章地裁決勝訴方對本方律師費自行負責。當然這也可以視為損害賠償原理的體現。因為按照訴訟法原理，無論勝訴方有什么樣的過錯，只要其勝訴，其律師費不可能完全自行承擔，除非其自愿承擔。因為律師費不能作為案件的實體內容審查，只能在實體問題責任劃分后，律師費象訴訟費一樣按照勝訴比例進行分擔（當然還涉及下文的金額核算問題），不能將律師費本身作為實體部分進行權衡裁量。1996年《中華人民共和國仲裁法》頒布后，各地設區市成立的仲裁機構的仲裁規則中雖然包含著一定的律師費轉付成分（見后文分析），但眾多的國內當事人甚至律師并未注意到仲裁與訴訟的重大區別，因而將律師費列入仲裁請求的也不多。當然，仲裁規則是民間機構制定的操作規范，能否認定為通常意義上的法律淵源也各有評說。

    五、律師費轉付制度的適用范圍
    律師費轉付制度的適用范圍通俗的解釋是在哪些案件里適用由敗訴方承擔律師費的原則。許多國人甚至包括一些業內人士都認為在英德及我國香港地區律師費由敗訴方承擔是一種當然法則。其實不然，恰恰相反，就是目前律師費轉付制度比較成熟的國家也并不存在絕對普遍適用的律師費由敗訴方承擔的原則。也就是說，律師費的轉付是有條件、有適用范圍的。
    以英國為例，律師費轉付的適用范圍一般適用于律師強制代理、敗訴方過錯嚴重或者法官根據公平合理原則認定的情形 。而大陸法系的法國則將律師費轉付問題交由法官個案裁量 。 
    我國并未規定律師強制代理制度，因此，不宜以強制代理范疇作為界定律師轉付制度適用范圍的標準。但我國最高人民法院關于著作權、商標權的司法解釋無形中創造了一種新的律師費轉付適用范圍：即就某些比較復雜、尤其是涉及大量調查取證工作的案件列入律師費轉付的范圍。當然，最高人民法院受其司法解釋體例限制不可能就所有應列入轉付范圍的案件類型進行集中列舉。那么，在最高法院現有的司法解釋外，如何從案件類型角度合理增補律師費轉付的適用范圍可以說是構建我國律師費轉付制度問題上最復雜、最困難的一環。筆者認為界定這一范圍應該考慮如下因素：
    1．案件性質涉及比較專業的法律問題（如房地產、海商、海事、專利、商標、金融證券等），正常情況下需要借助律師方能行使權利；
    2．案件的性質涉及大量證據的利用，而相關證據的收集或調查是否一般地需要借助律師的專業幫助；
    3．雖屬普通案件，但是個案案情特別復雜、疑難；
    4．雖屬普通案件，但是勝訴方屬于需要特別保護的弱勢群體；
    5. 雖屬普通案件，但雙方訴前或訴訟期間存在律師費轉付的合意;
    6．財政稅收支持的訴訟主體敗訴系因為主觀過錯而敗訴。
    上述因素的考評有些可以形成客觀歸類，但多數需要經辦法官在個案中加以權衡。為此，筆者認為，我國律師費轉付的范圍應該是以客觀歸類為主，劃定法定轉付范圍；以綜合考量為輔，法官個案裁定的雙重體制。

    六、律師費轉付的基本原則
    律師費轉付的基本原則是律師費轉付制度的立法導向，也是實施律師費轉付的指導原則。律師費轉付的基本原則應該涉及如下幾個方面：
    其一，律師費轉付的必要條件；
    其二，律師費轉付的程度；
    其三，律師費轉付的程序。
    考慮到上述因素，筆者認為，在我國實行律師費轉付制度時，應該遵循如下基本原則：
    （一）必要代理原則
    如前所述，律師費轉付制度雖然歷史悠久，但無論大陸法系還是英美法系，都沒有強制規定無條件的律師費轉付制度。也就是說，并非在任何案件里，律師費均由敗訴方承擔，律師費轉付必須限制在合理范圍內。這里所謂必要代理與英國法律意義上的強制代理的含義不完全相同。主要包括兩層含義，其一是法律認定屬于必要代理因而列入法定轉付范圍的案件；其二是雖然未列入法定轉付范圍，但根據轉付考量標準經法官個案裁定屬于必要代理范圍。屬于法定轉付范圍的案件無條件適用律師費轉付制度；法定轉付之外的案件雖然由法官通過自由裁量認定是否必要代理，但應該將法官自由裁量的具體因素通過立法加以具體化，使之具有可操作性。
    （二）公平補償原則
    由于法律服務已經市場化，從合同法理角度來說，只要當事人與律師事務所取得一致意見并簽訂委托合同，律師收取任何標準的律師費都是合法的。特別是那些在某些特殊法律領域享有一定聲譽的高級律師，應有權收取遠遠高于市場平均價格的律師費，這就是外界經常說的“天價律師問題”。專家律師及與其身份相應的天價律師費從法律服務市場管理的角度來看并無不當。然而，當我們論及律師費轉付的問題時，就另當別論了。因為無論是法定轉付案件，還是必要代理案件，勝訴的前提仍然是法律與證據。無論多么高級多么專業的律師，其所提供的法律服務只能是對法律與證據的恰當利用，因而在勝訴的諸多因素中只能是必要的輔助作用。就立法而言，所謂的必要代理只能是平均法律服務的必要，而不是尖端法律服務的必要。因而，應該列入轉付范圍的律師費只能是對勝訴方付出律師費公平合理的補償，而不是勝訴方無原則的律師費全額。
    （三）不告不理原則
    按照律師費轉付的訴訟法依據，律師費視同訴訟費一部分，由法院按照訴訟法判決。而按照侵權法依據，則由勝訴方另案起訴。無論基于哪一種依據都應該遵循不告不理的原則。也就是說，如果勝訴當事人沒有提出律師費轉付訴請，則法院不得主動處理。
    （四）必要核定原則
    如前所說，面對市場化的法律服務，同樣的案件，不同的律師收費往往差距很大，法律只能支持公平補償的律師費標準。因而，當勝訴方與敗訴方就律師費發生爭議情況下，律師費轉付之爭本身也構成民事爭議的一部分，設立法定的律師費核定機制是完全必要的。在英國及我國香港地區，這一功能經常是由法院完成。筆者認為，我國法律服務雖然已經市場化，但是司法行政機構對法律服務市場的干預并沒有因此放棄，因而在我國未來的律師費轉付體制中，既可以考慮審判核定機制，也可以考慮司法行政核定機制。

    七、轉付律師費的評定標準
    轉付律師費的評定標準是律師費轉付制度中的一個核心制度。許多對律師費轉付持反對意見的人都擔心在市場經濟條件下，律師費標準無法把握。
    英國在1986年之前采用較嚴格的“需要與適當”（necessary and proper）的費用標準，目前香港仍然適用這個標準 。1986年以后適用兩種核算基礎，其一是“標準基礎”（standard basis）;其二是“補償基礎”（indemnity basis）。“標準基礎”（standard basis）體現在高院規則Order 62[R.S.C.,O.62r.12(1)]:
    “on a taxation of costs on the standard basis there shall be allowed a reasonable amount in respect of all costs reasonable incurred and any doubts which the Taxing Master may have as to whether the costs were reasonably incurred or were reasonable in amount shall be resolved in favor of the paying party.”
    “補償基礎”（indemnity basis）體現在高院規則Order 62[R.S.C.,O.62r.12(2)]:
    “on a taxation on the indemnity basis all costs shall be allowed, except insofar as they are of an unreasonable amount or have been unreasonably incurred, and any doubts which the Taxing Master may have as to whether the costs were reasonably incurred or were reasonable in amount shall be resolved in favor of the paying party.”
    上述兩個標準本質上是一回事，即“合理費用原則”。區別的是對待有疑問的費用的支持傾向（或者舉證責任）。英國實施標準基礎后，即便是一件沒有什么浪費的案件，勝訴方也只能向對方收回80－90％律師費 。
    香港國際仲裁中心采用1976年4月28日《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》第38條規定仲裁庭應在其裁決書中規定仲裁費用。在對“費用”一詞的內涵進行解釋時，其中一項含義為：“（c）勝訴一方的法律代表和法律協助費用，以在仲裁程序中曾提出要求并經仲裁庭確定此種費用的數額系屬合理者為限。”可見，聯合國貿發會支持的也是合理原則，而且，也同樣采取不告不理原則。我國因為沒有建立律師費轉付制度，也沒有關于律師費轉付標準的法律規范。中國國際經濟貿易仲裁委員會1998年5月10日仲裁規則與2000年10月1日仲裁規則分別在第59條規定：“仲裁庭有權在裁決書中裁定敗訴方應當補償勝訴方因為辦理案件所支出的部分合理費用，但補償金額最多不得超過勝訴方勝訴金額的10％。”同一時期，國內各省會城市的仲裁委員會的仲裁規則也作了類似規定 。這些規則同樣也體現了“合理費用”的精神，但卻不恰當地規定了勝訴金額10％的上限，給人蛇足之嫌。因為律師費轉付的利害關系人是當事人，仲裁委不應該主動設置上限。可能意識到舊規則的不妥，中國國際經濟貿易仲裁委員會2005年1月11日修訂仲裁規則時對該條也進行了修改。修改后的規則在第46條第二款規定：“仲裁庭有權根據案件的具體情況在裁決書中裁定敗訴方應當補償勝訴方因辦理案件而支出的合理費用。仲裁庭裁定敗訴方補償勝訴方因辦理案件而支出的費用是否合理時，應具體考慮案件的裁決結果、復雜程度、勝訴方當事人及或代理人的實際工作量以及案件的爭議金額等因素。”新規則 取消了上限，卻增加了對“合理”考量的標準。
    由此可見，合理原則已經成為國際上普遍接受的律師費轉付原則，而且也為我國涉外及國內仲裁實踐所實際適用。因而，作為我國律師費轉付制度中的律師費評定標準應無太大爭議。
    然而，“合理原則”是個抽象原則，如果不加以界定，這一原則將形同虛設。如同許多新的制度構建一樣，我們又再次面臨了對該原則再解釋或者說對標準的再界定問題。什么樣的律師費合理確實令人頭疼。《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規定的“符合國家有關部門規定的律師費用”在當年可以適用，現在已經不復存在。隨著我國律師制度改革的不斷深入，我國法律服務業已經徹底市場化，過去強制劃一的律師收費標準已經淡出歷史舞臺，即便各地試行的參考標準，由于允許協議收費，也變得不完全客觀。因而尋找一個適中的可操作性標準對推進我國的律師費轉付制度將會有積極的現實意義。
    筆者有幸身逢盛世，經歷了我國律師業的逐步改革過程，深知律師業務、律師個體、服務方式、服務地域成本的差異。但是，筆者認為，按照公平補償的原則，列入轉付范圍的律師費只能考慮平均水平。這種平均數最經常地表現為各地制定的律師費標準的協議收費外的參考標準。然而，這類參考標準也是一個浮動的幅度。以爭議金額3－5％律師費標準為例。假如爭議金額為300萬元，按照該標準收費為9萬－15萬元，其中的6萬元差額對中國人，特別是公民個人都是不小的數額，爭議金額越大，這種差距就越大。筆者認為，3－5％都可能“合理”。“有關規定”之所以留下這一浮動空間主要是考慮了案件的復雜程度。也就是說，在某一具體案件中，列入轉付范圍的律師費究竟是3％，還是4％或5％，取決于案件的復雜程度。這與中國國際經濟貿易仲裁委員會2005年新規則的精神不謀而合。至于如何認定案件的復雜程度，需要通過律師費的爭議核算程序解決。換句話說，如果勝訴方請求轉付的律師費是最低標準的律師費，如前例中的3％，則無需爭議核算，否則除非敗訴方不持異議，一般應啟動律師費核算程序。

    八、律師費轉付的爭議與核算程序
    建立與完善律師費轉付制度必須建立起相應的爭議解決與核算機制。
    律師費轉付的爭議大致包含幾個方面：其一，是爭議案件是否屬于轉付范圍；其二，爭議案件是否屬于復雜疑難案件，即在正常收費外是否需要加收；其三，勝訴方究竟需要幾個律師提供法律服務，每個律師收費是否合理；其四，律師費外的辦案費、差旅費是否合理等等。
    律師費的轉付既可以是個程序問題，也可以是個實體問題。原告方可以將律師費作為一個訴訟請求或仲裁請求，人民法院或者仲裁庭可以將律師費與訴訟或者仲裁費用一并處理。但是至少在三種情況下，律師費不能不作為實體處理：1.當原告不提出律師費轉付訴請時;2.當勝訴方為被告方時(被告只能于結案后提出律師費轉付請求);3.當律師費的轉付涉及本質上對法律服務的認識時。在這種情況下，律師費的轉付便成為一個普通的實體問題。筆者作為被告方代理律師代理“中國軟件兼容第一案” 時，曾經試圖專門就被告方律師費的轉付進行反訴，但是，廣州市中級人民法院在判決被告實體勝訴的同時，卻判決被告的反訴敗訴。理由很簡單，因為反訴原告未能舉證證明原告（反訴被告）濫用訴權的過錯責任。而這種舉證顯然不可能，因為最重要的證據是該案本訴的勝訴判決，但在案件沒有結案情況下，被告（反訴原告）不可能未卜先知進行舉證。被告只能于案件勝訴后，以本訴判決為依據進行起訴，要求原告賠償被告在該案件中的律師費。后來，當事人覺得大局已勝，沒有必要就律師費小事計較，此事不了了之。律師費轉付的爭議，除了上述本質上屬于實體性質的爭議外，還存在著第四種形式，即“4.雙方對律師費承責并無異議，但對律師費數額本身有爭議時”。但是，如果將律師費爭議性質進行分類，律師費轉付的爭議可以分為實質爭議與數量爭議。前者包括：爭議案件是否屬于轉付范圍，爭議案件的律師費承責方及承責比例等，后者包含：勝訴方合理律師費究竟多少，有無必要聘請兩名或者以上律師，或者聘請兩名以上律師是否應該按照律師人數計費，律師費以外的辦案費（復印、政府文件查冊），是否應該轉聘律師等等。這種分類有著特別意義，因為實質爭議需要的是裁判與決定，而數量爭議需要的是審議與核算。
    律師費轉付的實質爭議最直接的解決方式就是訴訟與仲裁。如前所述，如勝訴方為原告（或仲裁申請人）且提出律師費轉付訴請的，一般由受訴法院或仲裁機構連同案件的實體問題一并處理。但是，如果涉及前述需要作實體處理的轉付爭議如何處理呢？筆者認為，首先應該肯定的是另案起訴（或申請仲裁）是解決律師費轉付爭議的一個合法選擇方式，但并非最佳選擇。因為律師費轉付爭議（特別是不涉及具體費用計算的實質爭議）并不象案件實體本身爭議那么復雜，當事人之間的實體爭議需要強調絕對的程序公正，因而一些冗長的答辯、陳述、舉證、合議程序必須給予足夠的時間。但是，律師費轉付的實質爭議更多的是關系到案件性質或責任的認定，是在案件的是非曲直已有定論情況下的一些輔助費用的裁判，一般不需要進行舉證與答辯，裁判單位只需要充分聽取各方陳述后直接作出有約束力的裁判即可。因此，筆者認為，律師費轉付的實質之爭無需完整的訴訟或仲裁程序。只需終局判決或裁決作出后，由勝訴方向終審法院或者仲裁機構的原合議庭或仲裁庭就轉付之爭作出補充判決或者裁決。
    關于律師費轉付問題的數量之爭，在英國及我國香港地區,采取的是一種由法院核算官（taxing master）核算律師費的方式。無論訴訟還是仲裁，法官或仲裁員在裁判應由誰去承擔自己的費用與對方的費用后（一般由敗訴方承擔自己的費用與勝訴方費用）就由法院核算官去核算費用（taxation of costs） 。經過核算的費用（taxed costs）對雙方具有約束力。近年來，香港仲裁機構為了減少司法的介入，漸漸也開始對律師費進行核算，并對核算的費用作出補充裁決。筆者認為，我國國情與英、德等國有所不同。在我國現行體制下，存在著一個專門的司法行政機構對律師進行行政管理，這一專門的機構對律師的法律服務業十分熟悉，目前還直接掌握著律師費標準審訂權，完全有能力對律師費數量之爭作出核定，且司法行政機構作為一個政府部門完全可以就雙方律師費爭議作出具有約束力的行政決定。因而，可以說是我國比較恰當的律師費核算機構。當然，如果我國立法機關最后的立法取向是向英國學習，那么我國作出生效判決法院的立案庭與作出生效裁決的仲裁機構同樣可以擔當律師費核算的責任。

    九、實現律師費轉付制度的立法修訂
    筆者前文已經論及基于節省審判資源及防止訟累及建立和諧社會等簡單而厚實的現實理由，筆者傾向于律師費轉付制度的訴訟法依據。按照訴訟法依據，我國實施律師費轉付制度的方式就應該反映在民事訴訟法的相關的章節之中，具體來說是應該將律師費作為訴訟成本在有關訴訟費用的章節中加以規定。
    目前，我國的三大訴訟法正在進行修訂，有關訴訟法修訂的研討工作，早已在全國如火如荼地展開。筆者認為，應該趁今天修訂民事訴訟法的大好形勢，將律師費轉付制度增補在《中華人民共和國民事訴訟法》第一編第十一章“訴訟費用”之中。筆者根據前文論述，建議在該章中增補如下條款：
    （一）訴訟各方聘請律師而支出的律師代理費用（包括代理費、調查費、差旅費、交通電訊費等）合理費用應視同訴訟費用的一部分，人民法院可以與案件受理費一并處理；
    （二）當事人雙方對律師代理費用具體金額存在爭議的，人民法院也可以不予具體處理，只就責任方及承責比例作出裁判。由有關當事人結案后申請有關司法行政機關進行核算；司法行政機關核算律師費的依據及程序，由國務院有關職能部門另行規定；
    （三）人民法院應該支持當事人之間通過和解、調解解決有關爭議。
    當事人自行和解，在案件開庭前提出和解方案交人民法院確認的，退回已預交案件受理費的90％。當事人在開庭后自行和解，提出和解方案交人民法院確認的，退回已預交案件受理費的50％。經人民法院判決的案件，受理費由法院足額收取。
    （四）案件當事人支付的合理的律師費用以及必要的差旅費、誤工費作為當事人的訴訟支出。當事人自行和解的，律師代理費各自自行承擔。經人民法院審理后判決的，勝訴方的合理律師代理費及其他訴訟費由敗訴方承擔，雙方都有責任的，由雙方各自自行承擔。但在一方提出和解后，另一方堅持要求法院判決而未獲得法院支持認可的訴訟請求，所產生的律師代理費及其他訴訟費用，由堅持要求法院判決的一方承擔。”
    筆者認為，對訴訟法進行上述增補后，由國務院或者司法部就律師費用核算的項目、費用標準及程序作出詳細規定。核算的結果，既可以考慮以行政決定的形式作出，也可以認定為有關案件判決的附件與判決具有同等法律效力一并執行。以行政決定形式作出的，允許當事人提出行政復議。認定為判決附件的，如果當事人不服，申請執行異議，由執行程序中的審裁部門作出最后裁定。
    十、律師費轉付制度可能帶給中國律師業的機遇與挑戰
    律師費轉付可以說是我國律師界期待已久的事情，關于律師費轉付給我國律師業帶來的積極意義，許多同行都已有論及。歸納起來大概有如下幾個方面：
    1.提高公民的法律意識，增加毀約成本 ；
    2．減少不必要的訴訟糾紛，節約國家司法資源 ；
    3．增加社會對律師的需求，制止惡性競爭，讓違法違約受害人樂于尋求律師幫助，形成積極健康的訴訟良性環境 ；
    4．有利于保護交易安全，促進商業信用 ；
    5．有利于防范民事糾紛轉化為刑事犯罪 ；
    6．可促使庭外和解 及庭內調解 。
    7．有利于建立民事錯訴制度，保護無辜被告的合法權益 。
    上述論述，筆者深有同感，筆者在此也無意續貂。但是，我們在看到律師費轉付制度的正面效應的同時也應該注意到該制度給我們帶來的挑戰。以筆者拙見，律師費轉付制度帶來的挑戰表現在如下幾個方面：
    （一）律師費的轉付制度將引發敗訴方對代理律師訴訟可行性的指責。
    在未實施律師費轉付時，敗訴方僅僅承擔案件本身的應付費用及訴訟費。這種結果雖然為敗訴方并不樂見，但決定案件成敗結果的根本原因畢竟與案件本身的證據及是非曲直有關，當事人很難歸咎代理律師。一旦實施律師費轉付，那么，敗訴方除上述負擔外，還會增加勝訴方的律師費負擔。敗訴方在承擔勝訴方律師費時往往會將案件策劃失敗的責任歸咎于敗訴方律師，并因此投訴敗訴方律師。雖然在具體案件中勝訴律師可能逃過此劫，但從理論上講，每個律師經辦的案件都有50％的勝敗概率。因而，實際上每個訴訟律師都會面臨50％的投訴風險，除非該律師不承辦訴訟業務。
    （二）律師費的核算將引發勝訴方對代理律師收費標準的投訴。
    敗訴方律師固然難堪，勝訴方律師的風險同樣不小。如前所述，在實施律師費轉付的國家和地區，勝訴方律師費獲得補償的平均概率只有實際支付律師費的80－90％。在未實施律師費轉付制度時，無論勝訴方還是敗訴方的當事人對律師費的回收并無期望，因而只要雙方意思表示一致，并簽署委托合同，律師費高低并無投訴之虞。實施律師費轉付后，勝訴方實際支付的律師費10－20％不能得到支持時，可能會歸咎于本方律師。可能會置雙方委托合同不顧，投訴本方律師“亂收費”、“引誘簽訂高額合同”、“欺騙消費者”、“誤導消費者”等等，因而，勝訴方律師可能同樣不得安寧。按照勝敗50％概率的推定，每個執業律師同樣會遭遇類似的投訴。
    （三）為取得律師費核算的最大效益，原被告律師將會為自身利益（而非代理利益）而直接沖突，從而影響律師業內的團結。
    我國律師作為提供法律服務的專家隊伍，行業平均素質較高，在迄今為止的執業實踐中，少有因為服務對象的利益沖突而引發律師之間的個人關系矛盾之傳聞。展現在世人面前的反而是“臺上是對手，臺下是朋友”的其樂融融的和諧景象。然而，實施律師費轉付后，律師費本身成為爭議標的，勝訴律師為證明本方收費的合理性，敗訴律師為證明對方律師費的不合理性將針鋒相對發生直接利益沖突。如果再加上各自對投訴的擔憂而引發的不理智的言語甚至人身攻擊等等，那么律師之間還能否象如今那么豁達，恐怕就要考驗我們整個律師隊伍的修養了。律師費轉付制度對律師界行業團結的破壞力由此可見一斑了。
    上述三個方面的挑戰與風險，讓我們在為律師費轉付制度帶來的行業前景歡呼的同時，不能不冷靜下來考慮該制度與生俱來的弊端對行業的危害。事實上，西方律師業的嚴酷競爭佐以律師費轉付帶來的行業矛盾，已經在律師行業內部催生了一批以專門協助當事人投訴或起訴律師同行的“專業隊伍”。而蜂擁而至的投訴與起訴導致律師業整體專家責任風險加大，保險公司理賠風險加大后，因而引發整個行業的保費支出大幅度增加，許多美國保險公司甚至取消了律師執業風險保險。這種惡性循環，在我國實施律師費轉付制度后會不會發生不能不令人掩卷反思。
    當然，因為可能發生的政策風險而悲觀地對待律師費轉付制度更是沒有依據的，筆者提示上述問題僅為了警醒業界不能片面地夸大一個新型制度的優點，而忽視其與生俱來的缺陷。在構建我國律師費轉付制度時，一定要進行全面的研究與考量，才能將這一新型法律制度建立在牢固的社會基礎上。