外商投資企業清算問題簡析

2006-03-14    作者：廣東合眾拓展律師事務所 何雁飛律師 ?    瀏覽數：19,703

             該文榮獲廣州市律師協會2005年度理論成果二等獎
   

    外商投資企業的清算在外經貿工作中是一個較新的領域，有很多方面值得探討。筆者在處理一些外商投資企業在清算時，發現外商投資企業在清算適用法律及進行普通清算時是否應當由企業權力機構組織成立清算委員會等問題上，存在著不少分歧。筆者就此提出自己的一些看法。

    一、外商投資企業進行清算時適用法律問題
    外商投資企業（含中外合資經營企業、中外合作經營企業以及外商獨資企業）進行清算時應適用哪些法律規定，是外商投資企業清算時容易出現的一大分歧。
    筆者認為，外商投資企業進行清算時應首先適用《中外合資經營企業法》及其實施條例、《中外合作經營企業法》及其實施細則、《外資企業法》及其實施細則、《外商投資企業清算辦法》等法律、法規的規定。外商投資企業的清算不同于 內資企業的清算，其適用法律也不盡相同。內資企業中的有限責任公司或者股份有限公司的清算應適用《公司法》等內資企業法律法規的規定。雖然在外商投資企業的清算中，《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》及《外資企業法》等法律沒有作出較為詳細的規定，但由于外經貿部于1996年7月發布施行的《外商投資企業清算辦法》對外商投資企業作了較為詳細的規定。因此，外商投資企業的清算應以《外商投資企業清算辦法》作為清算的主要依據并結合外商投資企業合同、章程有關清算的規定進行清算，這樣才能使清算順利開展、才能更好地維護債權人和投資者的合法權益。
    有人認為，外商投資企業的清算應以《公司法》的規定為主，筆者認為認為這種觀點是錯誤的。雖然《公司法》是由全國人大常委會制定的法律，根據《立法法》的規定，其效力高于《外商投資企業清算辦法》。但是，《外商投資企業清算辦法》的制定是根據《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》及《外資企業法》等在對清算的原則規定的前提下，進行具體化，其沒有違反上述法律及《公司法》等法律有關清算的原則規定。由于外商投資企業的設立、組織機構及經營管理等的特殊性，同樣決定了外商投資企業清算的特殊性。在有限責任公司形式的中外合資企業及中外合作企業中，在外商投資企業法沒有規定的應適用《公司法》的規定。
    《中外合資經營企業法實施條例》第九十一條規定：“合營企業宣告解散時，應當依法進行清算。合營企業應當按照《外商投資企業清算辦法》的規定成立清算委員會，由清算委員會負責清算事宜。”《公司法》第十八條規定：“外商投資的有限責任公司適用本法，有關中外合資企業、中外合作企業、外資企業的法律另有規定的，適用其規定。”這里的“法律另有規定的”中的“法律”應理解為外商投資企業的法律及其配套的法規、規章等，不能只簡單作狹義理解。
    《外商投資企業清算辦法》沒有對《公司法》有關清算的原則規定作出更改，其是《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》及《外資企業法》等法律的配套規章，因此，外商投資企業清算應主要適用《外商投資企業清算辦法》的規定。

    二、外商投資企業進行普通清算時清算委員會的成立
    《外商投資企業清算辦法》第八條規定：“企業進行清算，應當由企業權力機構組織成立清算委員會。清算委員會應當自清算開始之日起15日內成立。”據此，外商投資企業清算委員會應由外商投資企業的董事會或者聯合管理委員會組織成立。有人認為，外商投資企業一經企業審批機關批準同意解散后，其權力機構停止行使職權，應由中外投資者共同成立清算委員會。筆者認為該觀點是錯誤的。
    《公司法》中規定的有限責任公司及股份有限公司的權力機構不同于外商投資企業的權力機構。《公司法》第三十七條規定：“有限責任公司股東會由全體股東組成，股東會是公司的權力機構，依照本法行使職權。”第一百零二條規定：“股份有限公司由股東組成股東大會。股東大會是公司的權力機構，依照本法行使職權。”可見，《公司法》中規定的股東是由全體股東組成的，是公司的權力機構，對公司的重大事項行使決策權。《中外合資經營企業法》第十二條規定：“合作企業應當設立董事會或者聯合管理機構，依照合作企業合同或者章程的規定，決定合作企業的重大問題。中外合作者一方擔任董事會的董事長、聯合管理機構的主任的，由他方擔任副董事長、副主任。……”《中外合作經營企業法》第二十四條規定：“合作企業設董事會或者聯合管理委員會。董事會或者聯合管理委員會是合作企業的權力機構，按照合作企業章程的規定，決定合作企業的重大問題。”合作企業的董事會或者聯合管理委員會的董事或者委員的產生辦法由合作企業的章程規定。合作企業的權力機構的董事或者委員由中外投資者委派，由董事或者委員代表投資行使合作企業中的權利，董事成員的人數由中外雙方對等委派，從表決方式上看，由董事按人數行使表決權，不是由中外雙方按比例行使表決權的。因此，代表中外雙方的董事均能在董事會中平等地、充分地行使權利。可見，中外合作經營企業董事會的性質、組成以及其表決方式都不同于《公司法》中規定的股東會，股東會由全體股東組成，由股東自行行使在公司中的權利。
    《公司法》第一百九十條規定：“公司有下列情形之一的，可以解散：（一）公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現時；（二）股東會決議解散；（三）因公司合并或者分立需要解散的。”《公司法》第一百九十一條規定：“公司依照前條第（一）項、第（二）規定解散的，應當十五日內成立清算組，有限責任公司的清算組由股東組成；股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選；逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組，進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時指定清算組成員，進行清算。”外商投資企業解散進行普通清算時，如果未能成立清算委員會的，根據最高人民法院《關于審理中外合資經營合同糾紛案件如何清算合資企業問題的批復》規定，由人民法院組織清算沒有法律依據，應按《外商投資企業清算辦法》的規定辦理。根據《外商投資企業清算辦法》的規定，企業不能自行組織清算委員會進行清算或者依照普通清算的規定進行清算出現嚴重障礙的，由外商投資企業的權力機構向企業審批機關申請進行特別清算，由企業審批機關按特別程序組織人員成立清算委員會。
    外商投資企業清算有著不同于內資企業清算的上述特殊性，因此，外商投資企業的清算不適用《公司法》第一百九十條和第一百九十一條的規定。不應由中外投資者組織成立清算委員會，而應按《外商投資企業清算辦法》的規定，由外商投資企業的權力機構組織成立清算委員會。
    對于清算期間，外商投資企業的權力權構是否停止行使職權，筆者認為，外商投資企業的權力不但沒有停止行使職權，而且在清算期間發揮著重要的組織和監督作用。
    外商投資企業在清算期間，其企業本身的主體資格雖然受到限制，但并不意味著其權力機構也隨即停止行使職權。《外商投資企業清算辦法》第七條規定：“企業的清算期間，不得開展新的經營活動。”由于企業進行清算，其清算性質是對原有全權債務進行清理，處理企業未了結的相關事務，如果允許再開展新的經營活動，不斷產生新的業務的話，企業根本就無法進行清算，以至不能消滅其主體資格。而企業進行清算時，企業的相關民事權利義務由清算委員會代為行使或承擔。正因如此，企業的權力機構在企業進行清算時，對組織清算以及對清算委員會的清算工作都發揮了重要的監督作用。
    《外商投資企業清算辦法》第八條規定：“企業進行清算，應當由企業權力機構組織成立清算委員會。……”第九條規定：“清算委員會至少由三人組成，其成員由企業權力機構在企業權力機構成員中選任或者聘請有關專業人員擔任。”第十二條規定：“清算委員會編制的資產負債表和財產清單、提出的財產評估作價和計算依據、制定的清算方案，須經企業權力機構確認后，報企業審批機關備案。”第二十二條：“清算委員會對清算期間發生的財產盤盈或者盤虧、變賣，無力歸還的債務或者無法收回的債權，以及清算期間的收入或者損失等，應當書面向企業權力機構說明原因、提出證明并計入清算損益。”  第三十二條規定：“清算報告經企業權力機構確認后，報企業審批機關備案。”第三十八條規定：“清算委員會可以召集企業權力機構會議……。”此外，外經貿部發表于1998年11月18日的《清算辦法介紹》更闡明：“企業進行普通清算時，清算委員會的組成及清算活動主要是由企業董事會或者管理委員會負責組織和監督執行。

　　可見，認為外商投資企業的權力機構在清算期間停止行使職權的觀點明顯是錯誤的。