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    互聯網金融中違法犯罪行為的認定與防范

    2014-10-27    作者:廣東同益律師事務所 劉宇梅    瀏覽數:17,220

    本文榮獲二〇一三年度理論成果獎三等獎

          [摘要] 互聯網金融在我國蓬勃發展,網絡違法犯罪現象高速遞增。本文討論、分析國內互聯網金融中常見的幾種違法犯罪行為,對其認定及防范提出建議。

    [關鍵詞] 互聯網金融, 違法犯罪,刑事責任,法律風險,認定防范

     

    前言

    當互聯網通訊技術遭遇金融業,一切變得皆有可能。 20106月,浙江阿里巴巴小額貸款股份有限公司正式成立,成為全國范圍內首家完全面向電子商務領域小微企業融資需求的小額貸款公司。而后,京東也殺入金融領域,以上百億現金流收入做擔保,向中行、工行、建行等國內幾大行獲得了逾50億元人民幣授信額度,轉而向其合作供應商提供金融服務。20129月,阿里巴巴的馬云、中國平安的馬明哲、騰訊的馬化騰聯手設立眾安在線。眾安在線突破國內現有保險營銷模式,不設分支機構、完全通過互聯網進行銷售和理賠,此舉說明互聯網金融的領域正在深化。

    “三馬結盟”是各路資本急涌互聯網金融的典型案例,背后折射的是大多數行業在傳統銷售渠道遭遇瓶頸下的緊急突圍。互聯網正被電商視為踏足金融的跳板,金融領域正被電商視作另一片掘金的藍海,互聯網金融行業展現出來前所未有的生命力。《第31次中國互聯網絡發展狀況統計報告》顯示,截至201212月,我國使用網上支付的用戶規模達到2.21億,使用率提升至39.1%

    網絡消費的服務類型不斷拓寬,交易規模持續增大,極大地促進了網絡經濟的繁榮。但我們同時也關注到,互聯網金融的迅猛發展,對我國現有的法律和監管體系造成了挑戰,突顯了我國法律的空白。在這里,作者對互聯網金融中比較突出的幾類違法犯罪行為作出簡單地分析,與大家共同探討。

     

    一、互聯網金融的定義及發展趨勢

    (一)互聯網金融的定義

    互聯網金融是互聯網與金融相結合的新興領域,英文名稱是Internet of Finance,簡稱IOF。廣義上看,互聯網金融包含一切依托互聯網開展的金融活動,包括網絡銀行(無網點銀行)、網絡證券投資平臺、網絡支付、網絡保險、網絡投融資、網絡金融資訊及其他外延服務等。從國內的金融實踐來看,互聯網金融的主要表現形式為網絡銀行、金融理財產品網絡銷售、第三方電子支付,以及網絡借貸等。

    (二)互聯網金融的發展趨勢[②]

    以互聯網為代表的現代信息科技將會對傳統金融模式產生根本影響。賽迪投資顧問認為,目前在全球范圍內,互聯網金融已經出現如下幾個重要的發展趨勢:

    1、P2P網絡借貸替代傳統存貸款業務

    正規金融機構一直未能有效解決中小企業融資難問題,而現代信息技術大幅降低了信息不對稱和交易成本,使人人貸在商業上成為可行。

    2、眾籌融資替代傳統證券業務

    所謂眾籌,就是集中大家的資金、能力和渠道,為小企業或個人進行某項活動等提供必要的資金援助,是最近兩年國外最熱的創業方向之一。20124月,美國通過JOBS法案,允許小企業通過眾籌融資獲得股權資本,這使得眾籌融資替代部分傳統證券業務成為可能。

    3、移動支付替代傳統支付業務

    隨著移動通訊設備的滲透率超過正規金融機構的網點或自助設備,以及移動通訊、互聯網和金融的結合,2012年全球移動支付交易總金額為1631億美元,預計未來5年將以年均42%的速度增長。

     

    二、互聯網金融中涉及的主要違法犯罪行為及認定

    據報道,近幾年,我國利用互聯網犯罪的案件正以每年30%的速度遞增,犯罪數額和危害性不斷擴大。金融領域互聯網案件占全國互聯網案件的61%,每年造成的直接經濟損失近億元。因此,我們亟須加強互聯網管理,嚴厲打擊網絡違法犯罪,維護互聯網安全。

    互聯網金融中所涉及的違法犯罪行為,根據其行為主體的不同,主要可分為兩大類。一類是互聯網金融企業本身涉嫌違法犯罪;另一類是第三方(個人或組織)對互聯網金融企業實施了違法犯罪行為,侵害到企業或企業的用戶的合法權益。

    (一)互聯網金融企業違法犯罪行為的認定

    1、非法集資

    互聯網金融中,目前爭議最大的,就是P2P網絡借貸是否構成非法集資的問題。

    所謂“非法集資”,是指公司、企業、個人或其他組織未經批準,違反法律、法規,通過不正當的渠道,向社會公眾或者集體募集資金的行為。我國《刑法》規定了四種非法集資類的犯罪,其中出現得比較多的是“非法吸收公眾存款”和“擅自發行股票、公司、企業債券”。

    2011年1月,最高人民法院會同中國銀行業監督管理委員會等有關單位研究制定的《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》對外公布并正式實施,對非法集資作出了更為具體和明確的規定。

    1)非法吸收公眾存款罪

    《刑法》第一百七十六條規定,非法吸收公眾存款罪是指違反國家法律法規的規定,非法吸收或者變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為。

    依據《刑法》及最高院《若干解釋》的規定,本罪的構成特征[③]

    l  犯罪客體是國家的金融信貸秩序。

    l  本罪客觀方面表現為,未經有關部門批準,通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳,向社會不特定對象吸收資金,承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報,擾亂金融秩序的行為。

    l  本罪的主體為一般主體,即年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人,單位也可以構成本罪。

    l  本罪的主觀方面表現為直接故意。

    對于非法吸收或者變相吸收公眾存款的行為是否立案偵查,取決于個人非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額、人數或造成的直接損失。

    P2P網絡借貸平臺,本應屬于中介平臺,為借款人及投資人提供中介服務。然而現在一些公司設立網貸平臺,目的并不是提供中介服務,而是為自己或關聯公司生產經營、項目投資所需資金吸金(在網貸界稱之為自融)。這些平臺的行為,沒有得到人民銀行的批準,不具備吸收公眾存款的資質,卻私自向不特定的平臺注冊用戶(即投資人)吸收資金,許以高額利息。極大地擾亂了金融秩序。吸收的資金量從幾百萬到上億元不等,涉及的投資人一個平臺都有上千人。根據非法吸收公眾存款罪的構成特征,這些平臺的行為,涉嫌構成本罪。

    2)擅自發行股票、公司、企業債券罪

    《刑法》第一百七十九條規定,擅自發行股票、公司、企業債券罪是指未經國家有關主管部門批準,擅自發行股票或者公司、企業債券,數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。

    本罪的構成特征[④]

    ●  犯罪客體為復雜客體,即國家對證券市場的管理制度以及投資者和債權人的合法權益;

    ●  本罪主體是一般主體,既包括自然人,也包括單位;

    ●  本罪主觀方面是故意;

    ● 本罪客觀方面表現為,行為人須有擅自發行股票、公司、企業債券的行為;這些行為必須達到情節嚴重的程度。

    依據《最高人民檢察院公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第二十八條,未經國家有關主管部門批準,擅自發行股票或者公司、企業債券,數額在五十萬元以上的,應予追訴。

    另外,依據最高院《若干解釋》第六條的規定,未經國家有關主管部門批準,向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券,或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的,應當認定為《刑法》第一百七十九條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券”。

    今年年初,由深圳一家P2P網貸平臺作為媒介,一家淘寶網店計劃向近百位投資者招股融資1500萬元。這種網絡眾籌的模式,打破了傳統的融資模式,讓融資的來源不再局限于風投機構。

    網絡眾籌,作為互聯網金融未來發展的一種趨勢,雖在美國已得到立法支持,但在我國仍受到很大的法律限制。因此,雖然這家P2P網貸平臺與淘寶網店聯手招股的行為獲得了很多網絡投資人的支持,但因超出了法律的規定,被有關監管部門叫停。

    2、信用卡套現

    “信用卡套現”,是指持卡人不是通過正常合法手續(ATM或柜臺)提取現金,而通過其他手段將卡中信用額度內的資金以現金的方式套取,同時又不支付銀行提現費用的行為。

    隨著網絡購物的發展,與傳統交易相比,網絡交易的隱蔽性使得逃稅和套現都變得更加容易,網絡套現最常用的方式是虛假交易。

    2009年,最高人民法院、最高人民檢察院聯合中國人民銀行發布的《關于妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定:“違反國家規定,使用銷售點終端機具等方法,以虛構交易、虛開價格、現金退貨等方式向信用卡持卡人直接支付現金,情節嚴重的,應當依據刑罰第二百二十五條的規定,以非法經營罪處罰。”

    實施前款行為,數額在100萬元以上的,或者造成金融機構資金20萬元以上逾期未還的,或者造成金融機構經濟損失10萬元以上的,應當認定為刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”。

    依據上述規定,我們可對信用卡套現的違法犯罪行為作出認定。

    3、網絡詐騙罪

    網絡詐騙罪屬于詐騙罪的一種,是指以非法占有為目的,利用互聯網采用虛擬事實或者隱瞞事實真相的方法,騙取數額較大的公私財物的行為。

    《刑法》第二百六十六條規定,詐騙公私財物,數額較大的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金。第二百八十七條規定,利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的,依照本法有關規定定罪處罰。

    同時,依據《最高人民法院關于審理詐騙案件具體應用法律的若干問題的解釋》的規定:個人詐騙公私財物2000元以上的,屬于“數額較大”,達到追訴標準。

    本罪的構成特征為:

    ●本罪所侵犯的客體為復雜客體,其直接客體應是公私財物的所有權;而同類客體則是網絡信息交流得以正常進行的公共秩序。

    ●本罪的客觀方面表現為,違反有關計算機網絡管理法律、法規,利用互聯網實施了詐騙行為。

    ●本罪的主體是一般主體,既可以是自然人,也可以是法人。

    ●本罪在主觀方面表現為直接故意,并且具有非法占有公私財物的目的,間接故意和過失不構成本罪。

    網絡詐騙案,在我國出現得較多的有兩種類型,一種是網絡購物詐騙;另一種就是所謂的釣魚網站,犯罪分子模仿銀行網站,欺騙用戶在網站上輸入自己的賬戶密碼,竊取用戶銀行存款。由于網絡詐騙犯罪成本低、收益巨大、犯罪手段容易模仿,該類案件呈現出犯罪主體年輕化、專業化的趨勢。

    4、非法吸收公眾存款罪與擅自發行股票、公司、企業債券罪的區別

    同樣是向社會不特定對象吸收資金,“非法吸引公眾存款罪”的行為主體,向社會公眾許諾的是高額回報,這是一種借貸行為;而“擅自發行股票、公司、企業債券罪”的行為主體,是以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券,二者的客觀方面,有著本質的區別。

    5、非法吸收公眾存款罪與網絡詐騙罪的區別

    今年7月份以來,“非法吸引公眾存款罪”與“網絡詐騙罪”,成了網貸界最熱門的名詞。先是深圳的平臺“網贏天下”,再是“東方創投”,這兩個在國內負有盛名的網貸平臺出事,如多米諾骨牌,一系列平臺相繼倒閉,波及全國各地。至1116日,今年國內關門停業或限制提現的網貸平臺已有52家,涉及資金過10億。投資人血本無歸,報警的報警,上訪的上訪。

    網絡詐騙罪與非法吸收公眾存款罪表現在網絡借貸的最大區別,就在于網貸平臺發的標,是真標還是假標。一些公司通過網貸平臺,或網貸平臺本身使用偽造的身份及借款用途、抵押材料,在平臺上發出假標,向投資人吸收資金,許以高額利息,這種行為,筆者認為應屬于涉嫌網絡詐騙。而如果發出的是真標,即使是自融,則應屬于涉嫌非法吸收公眾存款。

      

    (二)第三方對互聯網金融企業實施的違法犯罪行為的認定

    1、破壞計算機信息系統罪

    《刑法》第二百八十六條規定,破壞計算機信息系統罪是指違反國家規定,對計算機信息系統功能進行刪除、修改、增加、干擾,造成計算機信息系統不能正常運行,后果嚴重的行為。

    另外,有如下行為之一的,也構成本罪:

    1)違反國家規定,對計算機信息系統中存儲、處理或者傳輸的數據和應用程序進行刪除、修改、增加的操作,后果嚴重的;

    2) 故意制作、傳播計算機病毒等破壞性程序,影響計算機系統正常運行,后果嚴重的。

    同時,《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》第四條對破壞計算機信息系統功能、數據或者應用程序,“后果嚴重”的五種情形作出了規定。

    因此,本罪的構成特征[⑤]

    ●本罪的主體為一般主體,即年滿16周歲具有刑事責任能力的自然人均可構成本罪。

    ●本罪所侵害的客體是計算機信息系統的安全。

    ●主觀方面必須出于故意,過失不能構成本罪。

    ●客觀方面表現為違反國家規定,破壞計算機信息系統功能和信息系統中存儲、處理、傳輸的數據和應用程序,后果嚴重的行為。

    今年45月,P2P網貸行業接連有十多家平臺遭受黑客攻擊,被黑客索要錢財。在這一個月的時間里,網站每天被黑屏,造成用戶無法登錄,交易被迫停止,用戶個人信息外泄的狀況,平臺損失極其嚴重。

    類似的黑客進攻網站系統事件,符合破壞計算機信息系統罪的主、客觀要件,涉嫌構成本罪。

    2、網絡著作權侵權

    隨著互聯網的迅速發展及社會信息化的大力推進,網絡已成為信息傳播和作品發表的主流方式。網絡快速更新的特點誘使許多網站大量摘錄他人現成的資料以提高更新速度和降低成本,網絡著作權侵權行為和糾紛頻繁發生。

    最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十一條規定,未經著作權人許可,通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為,應當視為刑法第二百一十七條規定的“復制發行”,即將“在線盜版”行為明確定性為侵犯著作權的犯罪行為。

    同時第五條規定,以營利為目的,實施刑法第二百一十七條所列侵犯著作權行為之一,違法所得數額在三萬元以上,或非法經營數額在五萬元以上的,屬于“違法所得數額較大”,達到追訴標準。

    網絡著作權侵權行為的認定,適用如下四個基本的構成要件[⑥]

    1)侵權行為的違法性

    網絡著作權侵權行為的“違法性”,主要是指具有違反《著作權法》及其實施條例、《信息網絡傳播權保護條例》的行為。

    2)侵權行為的損害事實

    侵犯網絡著作權行為之“損害事實”的特點在于:損害事實是侵害合法網絡著作權的結果,且網絡著作權侵權所致損害具有確定性。

    3)行為與損害事實間的因果關系

    在網絡環境下,侵害著作權的違法行為引起對網絡著作權的損害結果,具有客觀性,不以人的意志為轉移。

    4)侵權行為人的主觀過錯

    在國際知識產權保護中,認定侵權者損害賠償的條件為“知道或應該知道”從事了侵權活動,即采用過錯歸責的原則。

    互聯網金融行業所發生的網絡著作權侵權行為,大多表現為網頁文字、圖案的直接的抄襲剽竊。如下圖[⑦]


     

    這些行為,符合網絡著作權侵權行為的構成要件,可以認定構成著作權侵權。

     

        三、互聯網金融違法犯罪行為的防范

    要打擊和防范網絡違法犯罪活動,應當以預防為主,打防結合,從管理、技術、立法幾方面著手:

    (一)加強管理,提高計算機網絡工作人員的法律意識

    現已發生計算機網絡犯罪案件中,大部分是內部人員作案或疏于管理造成。因此,我們應加大對網絡的管理力度,樹立計算機工作人員的法律意識,提高他們抵制違法犯罪的能力。

    (二)加快發展網絡安全技術

    計算機系統越安全,違法犯罪的發案率就越低。通過提高安全技術防范措施可增強網絡使用單位和個人防病毒侵襲、黑客攻擊的能力。因此,我們應加大對網絡安全技術研發的投入,確立專門的網絡安全負責機構,研發網絡證據固定、采集、取證技術。

    (三)提高網絡警察隊伍的業務素質

    目前,全國31個省、市、自治區都已建立了網絡警察的專業隊伍,地市一級的網警隊伍也在積極地組建。組建起來的網絡警察隊伍,一是應加強網絡專業知識培訓,提高業務素質;二是要設立信息網絡舉報中心,負責對相關網站進行巡查,及時處理網絡舉報,懲處網絡違法犯罪行為。

    (四)加強與完善互聯網金融方面的立法

    《刑法》的修訂,雖已增加了非法侵入計算機信息系統罪、破壞計算機信息系統罪和利用計算機進行傳統犯罪等內容。但互聯網發展太快,就網絡立法方面我們還存在一些空白;特別是互聯網金融業務,既屬于互聯網行業,同時又涉足敏感的金融領域;一些新型違法犯罪行為的涌現,讓執法部門無所適從。因此,我們應根據社會發展的需要,不斷加強和完善網絡方面的立法。


    參考文獻:

     

    1、《網絡著作權侵權行為的認定》 來源于找法網

    2、《互聯網金融已經出現了三個重要的發展趨勢》來源于搜狐網

    3、《金融互聯網化:“渠道革命”只是開始》來源于《第一財經日報》

    4、《金融家馬云:變革未來 構建網絡金融帝國》來源于《財經國家周刊》

    5、《馬化騰馬云馬明哲建合資公司試水互聯網金融》來源于網易財經

    6、《牛錫明:互聯網金融將顛覆傳統金融服務模式》來源于新浪財經

    7、《論網絡著作權侵權行為的構成要件》來源于法律教育網,作者:劉春霖

    8、《中國式眾籌:網貸平臺變身“投行” 存三重風險》來源于《第一財經日報》

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