廣東自由貿易區的法律框架分析

2014-10-27    作者：國信信揚律師事務所 鐘瑜    瀏覽數：10,574

本文榮獲二〇一三年度理論成果獎一等獎

      摘要：上海自由貿易試驗區已成立，關于設立廣東自由貿易區的聲潮一波接一波。論文認為首先應該明確廣東自由貿易區設立的必要性和可行性，并就設立廣東自由貿易區的法律框架（如法律性質、金融創新以及爭端的協調與解決等方面）提出若干思考及建議。

關鍵詞：廣東自由貿易區；金融創新\制度創新

 2013年7月,國務院通過了《中國(上海)自由貿易試驗區總體方案》。自此,中國第一個自由貿易區試點成立了。天津、橫琴、南沙、前海、廈門、舟山紛紛加入第二個自由貿易區的競爭行列，究竟誰能接棒上海，成為下一個自由貿易區呢？

       廣東政府歷來都很重視自由貿易區這基礎性制度創新工作，不論在理論或實踐上一直處于摸索階段，期望提出令國務院同意的方案。2013年7月23日，廣東省下發《實施珠三角規劃綱要2013年重點工作任務》通知，明確提出南沙新區“啟動申報自由貿易區”；據媒體報道，前海灣保稅港區之前已提出積極探索建設與國際通行慣例接軌的自由貿易港區，《廣東省人民政府關于支持前海加快開發開放的若干意見》中更明確提出：支持前海灣保稅港區向自由貿易園區轉型升級；橫琴新區申報自貿區的方案已經提交到了廣東省政府；上述種種，都說明了廣東設立自由貿易區的期望和決心。

    

         一、廣東自由貿易區的地域范圍及定位

（一）廣東自由貿易區的地域范圍

據媒體報道，廣東正在積極準備廣東自由貿易區的調研、方案籌備工作。關于廣東自由貿易區的規模、地域范圍，也有不同的爭論。有的專家認為廣東自由貿易區應當包括廣州的南沙、深圳的前海、珠海的橫琴和廣州白云空港；有的專家認為三個國家級新區中，南沙是設立廣東自由貿易區最理想的地區；有的專家則認為相比較，珠海橫琴比廣州南沙更為適合設立自由貿易區。

筆者認為，廣東自由貿易區應當包括廣州的南沙、深圳的前海、珠海的橫琴，理由主要如下：首先，南沙、前海、橫琴三個國家級新區分別呈報，存在功能重疊、區域競爭、各區的定位不明確等問題。第二，南沙、前海、橫琴三個國家級新區聯合起來申報國家級自由貿易區，利用好三地優勢，合作肯定大過角力。

 

（二）廣東自由貿易區的定位

    廣東自由貿易區的未來應當立足于利用區位和產業優勢挖掘出粵港澳合作的發展潛力，最終融合在國際經濟一體化中。廣東自由貿易區可綜合發展，融合各種類型的長處，集金融創新、轉口集散、貿工、出口加工、物流、保稅倉庫、現代服務業等模式的優點于一身，形成綜合型的自由貿易區。

 

二、設立廣東自由貿易區的必要性和可行性

（一）設立廣東自由貿易區的必要性

1、正面參與國際競爭

廣東作為我國改革開放的前沿陣地，一直肩負著探索試驗國家進一步改革開放的重任，積累了不少港澳臺合作經驗，也得到了很多改革上的政策紅利，但近年來卻在進一步的創新上顯得有些滯后。可以說，原有的優勢已經因為改革開放的大趨勢而慢慢消失。目前廣東已不能再繼續單純地深度依靠港澳臺，廣東將來經濟發展的重心應有所調整，因此必須設立廣東自由貿易區，正面參與國際競爭。

2、廣東產業轉型升級的需要

廣東外向型經濟長期以來主要是靠加工貿易發展起來的。近年，廣東一直在提倡及實施產業轉型，加強自主創新，特別是對南沙、前海、橫琴三個國家級新區而言，這種轉型升級的緊迫性尤為明顯。因此，設立廣東自由貿易區，實現廣東的產業升級和三個國家級新區的功能提升，使廣東以現代服務業為制造業支撐，大力發展與實體經濟相關的產業金融創新業務。

3、積極應對上海自由貿易試驗區所帶來的強大競爭壓力

上海自由貿易試驗區的設立，令粵港澳面對的壓力驟然上升，特別是廣州、深圳，危機感尤其強烈。通過設立廣東自由貿易區，爭取國家給予更優政策及更多的金融及體制性創新，是積極應對上海自由貿易試驗區所帶來的區域性競爭的上佳對策。

4、避免被邊緣化的需要

目前國家級的保稅區、經濟技術開發區、高新技術產業開發區、各類園區眾多，且都面臨著進一步改革開放和功能提升問題。因此,設立廣東自由貿易區是廣東得以繼續高速發展,避免被邊緣化的措施之一。

 

（二）設立廣東自由貿易區的可行性

1、廣東是華南區域的經濟中心、全國進出口貿易大省，其經濟水平和改革開放程度是設立廣東自由貿易區的有力支撐點。

2、南沙、前海、橫琴三個國家級新區的產業定位明確，南沙的定位為粵港澳全面合作示范區，橫琴新區的定位為粵港澳緊密合作新載體，而前海的定位為深港現代服務業合作區。經過一段時間的發展，南沙、前海、橫琴三個國家級新區的產業結構已相對優化，國際金融中心已初具規模。

3、南沙、前海、橫琴三個國家級新區具有優越的地理優勢，對外可以輻射港澳以及東南亞，對內則有廣大的內陸腹地。除此之外，擬設立的廣東自由貿易區擁有優良的進出口岸以及空港、基礎設施日漸趨向完善、產業定位明確、高素質及國際化的人才、開放程度非常高的新區及封閉的園區，具備設立自由貿易區的初步條件。

4、南沙、橫琴、前海已積累一定的類似于自由貿易區的經驗。南沙、橫琴、前海三大國家級新區目前已實施或是規劃中提出的一系列加強與港澳更緊密聯系的政策，已經類似于自由貿易區。例如橫琴新區實施的“二線關”通關制度（橫琴與澳門之間的口岸設定為“一線”；橫琴與其他地區之間的通道設定為“二線”，海關實行“一線放寬、二線管住、人貨分離、分類管理”），已接近自由貿易區的“境內關外”制度。除此之外，前海部分金融創新項目已經開展，例如香港離岸市場人民幣貸款項目。在積累了一定的類似于自由貿易區經驗的基礎上設立廣東自由貿易區無疑是一個良好的開端，有利于設立廣東自由貿易區工作的推進。

綜上所述，在南沙、前海、橫琴三個國家級新區的基礎上設立廣東自由貿易區是有必要及可行的。

 

     三、廣東自由貿易區的法律框架設計

（一）法律性質

目前，世界上自由貿易區主要有兩種模式：單邊自由貿易區（即非WTO架構下的自由貿易區）和雙邊或多邊自由貿易區（即ＷＴＯ架構下的自由貿易區）。

單邊自由貿易區指劃在所在國或地區的海關管轄區的關卡以外,以貿易為主的多功能經濟性特區。非ＷＴＯ架構下的自由貿易區通常有兩個特點:第一,由一國或一地區政府單獨決定設立,只解決進口商品的關稅豁免問題,不解決出口到其他國家或地區的商品享有同等的進口關稅問題,因而具有單向性;第二,向所有國家或地區的商品開放,具有廣泛的不特定性 [①] 。

雙邊或多邊自由貿易區指按照ＷＴＯ協議規定,由兩個或兩個以上獨立關稅領土區間相互取消關稅或其他貿易限制而結成的集團,實際上是ＷＴＯ所認可的區域經濟一體化的形式之一。

建立單邊自由貿易區的法律依據和條件可詳見《中國入世議定書》第2條(Ｂ)關于“特殊經濟區”的規定。內容為:(1)中國應將所有與其經濟特區有關的法律、法規及其它措施通知ＷＴＯ,列明這些地區的名稱,并指明這些地區的地理界線。中國應迅速,且無論如何應在60天內,將經濟特區的任何增加或改變通知ＷＴＯ,包括與此有關的法律、法規及其它措施;(2)對于自經濟特區輸入中國關稅領域其它部分的產品,包括物理結合的部件,中國應適用通常適用于輸入中國關稅領域其它部分的進口產品所有影響進口產品的稅費和措施,包括進口限制及海關稅費;(3)除本協議書另有規定外,在對此類經濟特區的企業提供優惠安排時,ＷＴＯ關于非歧視待遇和國民待遇的規定應得到全面遵守。

本文探討的廣東自由貿易區僅是在南沙、橫琴、前海其為置于海關管轄界限以外, 無貿易、投資、金融、運輸等限制的關稅豁免區, 免于實施慣常的海關監管，屬于單邊自由貿易區，其設立的法律依據及法律地位不存在合法性的爭議。

 

（二）立法模式

就廣東自由貿易區的立法模式，筆者認為可以分兩個層次：首先是由全國人民代表大會根據上海自由貿易試驗區的經驗制定一部適用于全國自由貿易區的基本法。基本法對自由貿易區的設立條件、自由貿易區“境內關外”的性質、管理機構與體制、優惠政策、負面清單投資管理制度等制度創新予以規范，其后授權廣東省政府制定廣東自由貿易區的法規、規章，以滿足廣東自由貿易區之差異化需求。

筆者建議的采取上述立法模式的主要理由如下：

（1）《立法法》規定，對“基本經濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度”，必須由全國人民代表大會及其常務委員會來制訂法律。設立自由貿易區是我國基礎性制度創新工作，屬于基本法律，應由全國人民代表大會及其常務委員會制定自由貿易區基本法。

（2）在上海自由貿易試驗區摸索的法制建設經驗基礎上，總結出適合我國自由貿易區運作的法律是可能也是必須的。

（3）擬組建的廣東自由貿易區包括了副省級城市廣州、計劃單列市深圳和地級市珠海，其差異化比較大，自由貿易區的基本法難于調整全部法律關系，需要地方性法規及規章具體進行地方性立法。

 

    （三）管理模式

就管理模式而言，世界上四個主要的自由貿易區（阿聯酋迪拜港自由港區、德國漢堡港自由港區、美國紐約港自由貿易區、荷蘭阿姆斯特丹港自由貿易區）的管理機構均有較強的獨立性和權威性。 [②] 有關國家對自由貿易區管理機構授權大體相近，都是港區合一，成立經聯邦政府授權的專門機構，負責管理和協調自貿區的整體事務，并有權審批立項，投資建設基礎設施 [③] 。

筆者認為，廣東自由貿易區的管理模式可以參考借鑒目前世界上四個主要的自由貿易區的作法及結合廣東自由貿易區的實際情況而定, 采用兩個層次的管理機構,即由中央政府授權成立廣東自由貿易區委員會，下設各區的管理委員會。廣東自由貿易區委員會為廣東自由貿易區最高權力機構，決策區內的重要事務、制定廣東自由貿易區的統一政策、協調各區關系、監督各區管理委員會；各區的管理委員會為分支機構，也是日常事務的管理機構，配合廣東自由貿易區委員會開展具體工作。

 

（四）金融創新制度

改革開放30年以來，我國實體經濟發展取得了巨大的成就，已成為全球第二大經濟體，但金融業創新不夠、服務實體經濟的能力不足，發展程度遠遠滯后于實體經濟的發展，成為制約中國經濟進一步發展的瓶頸 [④] 。

作為華南區域的經濟中心，廣東目前的發展也面臨著同樣的問題。因此，金融創新對廣東自由貿易區的完善發展非常重要，金融創新必須先行，為建立國際金融中心奠定基礎。廣東自由貿易區金融創新主要為包括利率市場化、匯率自由匯兌、金融業的對外開放、產品創新等，也涉及一些離岸業務，主要體現在以下方面：

1、人民幣資本項目下開放，并逐步實現可自由兌換；企業法人及自然人在廣東自由貿易區內完成人民幣自由兌換。

2、境內資本的境外投資和境外融資自由化。

3、實施股權改革。允許設立股權投資母基金,并支持外資股權投資基金在廣東自由貿易區創新發展，積極探索外資股權投資企業在資本金結匯、投資、基金管理等方面的新模式。

4、外匯自由匯出。

5、支持人民幣跨境再保險業務。

6、建立銀行卡的跨境轉接清算平臺及電子商務交易平臺。

 

（五）創新海關管理體制。

廣東自由貿易區海關管理體制的基本原則為“一線放開、二線管住，區內自由”。具體而言，該基本原則主要包含以下內容：

“一線”是指國境線。境外貨物可以不受海關監管，自由進入自由貿易區；自由貿易區的貨物可以不受海關監管，自由運出境外。“二線”是指自由貿易園區與關境內的通道口 [⑤] 。海關監管的重點放在二線，依照相關法律規定征收稅收。加強進出自由貿易區的貨物的監管，從而實現“區內貨物自由流動”。

 

（六）爭端解決法律制度

如何公正、快捷地進行調處廣東自由貿易區的爭端，也是應予以重點關注的問題。廣東自由貿易區采取的主要措施如下：

首先，應當參考國際上的ADR 機制，即多元爭議解決機制。

其次，鑒于廣東自由貿易區中的糾紛具有專業性強、國際化等特點，建議成立廣東自由貿易區國際仲裁院，或者在深圳國際仲裁院的基礎上改建成廣東自由貿易區國際仲裁院。

最后，仲裁這一國際上普遍采用的爭端解決方式，應當成為廣東自由貿易區爭端解決的首選方式，特別是參考國際商事仲裁的先進制度，創新爭議解決機制，如境內外當事人可以約定選擇適用廣東自由貿易區國際仲裁院仲裁規則、境內外其他仲裁機構的仲裁規則或者聯合國國際貿易法委員會仲裁規則，可以約定變更廣東自由貿易區國際仲裁院仲裁規則的有關內容，甚至可以約定適用法律、組庭方式、庭審方式、證據規則、仲裁語言。

 

    綜上所述，廣東自由貿易區超越了一般經濟開發區所承載的歷史使命，制度創新及金融創新始終是廣東自由貿易區走向成功的關鍵。盡管短期內廣東自由貿易區獲批的可能性不大，筆者還是非常期望在未來能實現該目標，在廣東自由貿易區內營造一個與國際市場真正接軌且便利化、自由化程度高的營商環境，推動以開放促改革的新局面，最終實現中國經濟真正融入到國際貿易格局的終極目標。由于筆者的水平及準備論文的時間有限,對一些問題的分析尚未到位,特別是對南沙、橫琴、前海三區構建廣東自由貿易區中三區如何具體協作及分工的問題尚未能作出具體探討，這些問題只能待將來再作研究。

參考文獻

    1、成思危:《從保稅區到自由貿易區：中國保稅區的改革與發展》，經濟科學發展社出版2003年版；

    2、周新成：《關于我國加入ＷＴＯ后經濟特區存在和發展的法律思考》，載《法商研究》2003年第2期； 

    3、張建平：《以上海自由貿易區撬動新一輪改革》，載《中國外匯》2013年第5期；

    4、汪云沾、 張善偉、林喜鵬：《前海金融戰略定位及深港證券業合作探討》，載《證券市場導報》2013年第2期；

5、彭莉： 《自由貿易區的法律思考:模式、依據及框架》，載《政法論壇》(中國政法大學學報)2005年第3期；

6、劉洋：《粵港澳合作示范區前海、橫琴與南沙優勢比較分析》，載《企業導報》2013年第18期；  

7、孫曉萍：《建立兩岸四地自由貿易區的法律思考》 ，載《國際經貿探索》2004年第1期；

8、唐士奇、池騰飛：《關于橫琴新區金融創新先行先試的若干思考》，載《政策研究》2010年第11期；

9、張曉東：《建立兩岸四地中國自由貿易區的法律框架探究》；

10、張小玲：《我國建立自由貿易區法律問題研究》；

11、沈國明：《加快上海自貿區法制建設》，載《中國貿易報》2013 年8 月29 日；

12、王文佳：《以良好法制環境推進上海自貿區試行》，載《聯合時報》2013 年9 月24 日；

13、陳美壽 張煒明、余璐：《廣東自貿區初步方案成形》，載《深圳商報》2013 年9 月6日。