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    新刑事訴訟程序庭審質證的應對策略

    2016-05-13    作者:    瀏覽數:9,797

    本文榮獲二〇一四年度理論成果獎三等獎
                                                新刑事訴訟程序庭審質證的應對策略
                                                   廣州金鵬律師事務所莊丹丹

        質證是庭審的關鍵,也是刑事辯護的重點。質證作為控辯雙方反駁和攻擊對方證據的重要手段,對法官的認證和裁判有著重要影響。質證的“成色”如何,直接影響定罪量刑,影響辦案質量。如何將新《刑事訴訟法》中關于證據規則的新條文變為辯護質證的利器,是辯護成敗與否的關鍵。筆者根據新《刑事訴訟法》以及《最高人民法院關于適用刑事訴訟法的解釋》,結合司法辦案實際,對新刑事訴訟程序中的庭審質證策略作一淺述。
    根據《刑事訴訟法》規定,證據分為八類,分別為物證;書證;證人證言;被害人陳述;犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;鑒定意見;勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄;視聽資料、電子數據。證據必須具備真實性、關聯性、合法性,才能作為認定案件事實的依據。因此,質證應緊密圍繞證據三特征,根據證據的不同種類采取不同的質證策略,使法官對該證據能否作為認定案件事實的依據產生懷疑而不采信控方出示的對被告人不利的證據。
        一、實物證據的質證策略
        實物證據一般是指以客觀存在的物體或痕跡等為其表現形式或存在狀態。證據類型中的物證、書證、勘驗辨認筆錄以及視聽資料均歸為實物證據范疇。這類證據的客觀性強、隱蔽性高,不易受到主觀因素的影響,能夠較為客觀的反映案件真實情況,因而也被稱為不會說話的“啞巴證據”,用一句話總結就是“我存在,我證明”。但這類證據多是以靜態或片段性的形式出現,與言辭證據相比,不能直接全面的反映案件情況,不能直接起到證明案件事實的作用。因此,其本身具有的物理特性,決定質證的突破點應選取在其合法性和關聯性上。
       (一)物證和書證的質證策略。
        1、物證和書證的合法性質證。過去,物證和書證類證據由于客觀性強,一般不作為辯護質證首要考慮的出發點。但是新《刑事訴訟法》第54條關于非法證據排除范圍中規定,收集物證、書證不符合法定程序,可能嚴重影響司法公正的,應當予以補正或者作出合理解釋;不能補正或者作出合理解釋的,對該證據應當予以排除。該規定意味著,物證和書證雖然客觀性強,但取得程序的違法性將直接導致其合法性的否定。因此,辯護律師在對物證和書證進行質證時,首先應從證據取得程序的合法性出發,重點注意以下方面:一是物證和書證是否為原物或原件。不是原物或原件的,有無客觀上無法取得的法定理由。二是物證的復制品、照片、錄像或書證的副本、復印件是否注明與原物核對無異,有無復制時間,或者被收集、調取人簽名、蓋章;三是物證的照片、錄像、復制品,書證的副本、復制件有無制作人關于制作過程和原物、原件存放地點的說明,并在說明中簽名;四是勘驗、檢查、搜查、提取筆錄或者扣押清單有無有偵查人員、物品持有人和見證人簽名,對物品的名稱、特征、數量、質量等是否作了詳細的注明,等等。只要辯護律師留意到物證或書證存在的上述形式上的瑕疵,即可在質證時依據新《刑事訴訟法》第54條,要求控方作出合理解釋或補正,無法解釋或補正的,則以合法性存疑而對其證明力予以否定。
        2、物證和書證的關聯性質證。對物證和書證的關聯性質證,主要是從其本身記載的內容上考慮,是否能起到證明案件事實的證明力作用。如果物證和書證記載的內容所反映的證明對象與案件無關,或物證和書證的照片、錄像、復制品,不能反映原物的外形和特征,則不得作為定案的根據。在質證時,可直接提出該證據不具有關聯性,從而否定其證明力。筆者曾參與辦理一宗販毒案件,控方指控被告人參與其中一起200克冰毒的制作,并出示了現場提取的制作冰毒原料的塑料桶。但因為時間關系,偵查階段只是在案發后提取了空的塑料桶,沒有任何涉及毒品原料的內容。雖然偵查機關在提取該空桶時,合法性均符合法定形式,但辯方在質證時從關聯性角度出發,明確提出空塑料桶與控方指控的事實沒有任何關聯性,該物證無法證明案件事實,不具有證明力,因而對此塑料桶的證明力給予了直接否定。
       (二)勘驗、檢查筆錄的質證策略
    勘驗檢查是常用的刑事偵查手段,主要用于對與案件事實可能有關聯的血跡、指紋、足跡等痕跡和物品的鑒別、提取和檢查,這項偵查活動對于及時發現和固定犯罪證據具有重要意義。從辯護的角度來說,一旦發現勘驗、檢查筆錄自身的證據瑕疵,必將影響基于勘驗檢查活動而發現的證據證明力的強弱。因此,對勘驗、檢查筆錄應當著重審查以下內容:一是勘驗、檢查筆錄是否有相關檢查人員和見證人的簽名蓋章;補充進行勘驗、檢查的,是否說明了再次勘驗、檢查的原由,前后勘驗、檢查的情況是否矛盾。二是勘驗、檢查筆錄是否記錄了提起勘驗檢查的事由、時間、地點,在場人員等情況,以及勘驗、檢查、搜查的過程;文字記錄與實物或者繪圖、照片、錄像是否相符等。
    如果勘驗檢查筆錄存在上述不完整的情形,在質證時,應要求控方作出合理解釋或說明,如果無法作出合理解釋,則以其合法性存疑,提出不能作為定案的根據。
       (三)辨認筆錄的質證策略
        偵查辨認是指在偵查人員主持下由被害人、證人、犯罪嫌疑人對犯罪嫌疑人、與案件有關或疑與案件有關的物品、尸體、場所進行識別認定的一項偵查措施。偵查辨認是基于犯罪相關客體物的可感知再認性,辨認程序和方法的不同將有可能影響辨認人對辨認對象的感知,因此,對辨認筆錄的質證重點不在于辨認的對象真偽,更多地應放在辨認程序和方法本身的合法性上。
    根據法律規定,辨認程序中存在五種情形的,該辨認筆錄不能作為證據使用。一是辨認不是在偵查人員主持下進行;二是辨認前使辨認人見到辨認對象;三是辨認活動沒有個別進行;四是辨認對象沒有混雜在具有類似特征的其他對象中,或者供辨認的對象數量不符合規定;五是辨認中給辨認人明顯暗示或者明顯有指認嫌疑。
        在實踐中,由于辯護律師無法參與辨認過程,因此,在傳統的觀念中,容易對辨認筆錄缺乏應有的重視。筆者認為,雖然辯護律師事前不能見證辨認全過程,但是通過詳細閱讀辨認筆錄進行辨識,能夠發現辨認筆錄的證據瑕疵。也就是說,凡是存在上述情形的,在質證時應提出其辨認程序或方法違法,而否定其辨認筆錄的合法性。比如筆者曾辦理的一宗故意傷害案件中,主犯邀請行為實施人吃飯,在飯桌上組織策劃傷害行為。當時參與吃飯的除兩人外,還有5個人,為證實組織策劃的時間地點,偵查機關要求行為實施人從吃飯的人當中辨認主犯,但在辨認時,不是把主犯與相關吃飯人員混同,而是選取了其余無關人員混同進行辨認,顯然,對主犯的辨認沒有混雜在具有類似特征的其他對象中,選擇主犯成為唯一選擇,這種情況下,辯護律師可以以辨認程序違法,排除該辨認筆錄的證明力。
        另外,如果存在辨認筆錄書寫上的瑕疵,如沒有辨認人員、見證人簽名,應在質證時對其辨認筆錄的真實性提出合理懷疑,要求作出解釋,不能解釋的,對其證明效力予以否定。筆者參與的一宗走私案件辦理中,證人在辨認犯罪嫌疑人時,因為偵查人員的疏忽,其中一份辨認筆錄沒有其本人簽名。我方在質證前通過閱卷發現了這一細節,在質證時,控方出示了該辨認筆錄,以證明指控事實存在,我方隨即指出該證據沒有辨認人簽名,真實性存疑,在庭審掌控上立即占據了主動。
       (四)視聽資料的質證策略
        由于視聽資料易于復制和刪改的特點,因此,視聽資料的質證重點在于視聽資料的真實性。
        根據《最高人民法院關于適用刑事訴訟法的解釋》第九十四條規定,視聽資料、電子數據具有下列情形之一的,不得作為定案的根據:一是經審查無法確定真偽;二是制作、取得的時間、地點、方式等有疑問,不能提供必要證明或者作出合理解釋。對第一種情形,在司法實踐中,由于視聽資料等電子證據由控方提供,辯護律師在開庭前很難取得,故確定真偽有一定難度,但對于第二種情形,制作、取得的時間、地點有疑問,如提取、復制電子郵件、網上聊天記錄、手機短信等電子數據,是否由二人以上進行,收集程序、方式是否符合法律及有關技術規范;是否附有筆錄、清單,并經偵查人員、電子數據持有人、見證人簽名;沒有持有人簽名的,是否注明原因;電子數據內容是否真實,有無刪除、修改、增加等,這些證據在控方移送法院的筆錄中都有顯示,如果存在上述情形的,可以在庭審中要求控方作出合理解釋,如果控方無法證明,則對其真實性予以排除。
        筆者辦理過一宗走私案件,控方據以指控的事實依據都是來源于電子郵件,大量的電子郵件是對方發給涉案單位的財務人員,這些郵件涉及的發票號確實得到了財務人員本人的簽名確認。但另有部分電子郵件是對方發在涉案單位法定代表人的公務郵箱中,涉及的發票沒有其本人簽名。控方給出的理由是該負責人在逃未歸案,但根據郵箱中提及的發票號和海關現場查驗的貨柜號完全一致,因而得出該部分貨物走私的事實。顯然,根據新刑訴法及相關司法解釋規定,該指控涉及的郵件沒有相應證據予以證實,對該部分指控的證據缺乏證明力,因而不能作為證據予以采信。
        二、言詞證據的質證策略
        言詞證據是人的思想外在于形的語言表達方式,一方面,與實物證據不同,它不是通過客觀存在,而是通過語言表達的內容來證明案件事實,也就是“我說,我證明”;另一方面,正是這種不同,導致這類證據與實物證據相比,帶有較強的主觀性和不穩定性。因此,對這類證據的質證重點應選取其語言表達的真實性和合法性上。
       (一)證人證言的質證策略
        證人證言,是自然人根據自己的感覺器官對案件客觀情況的感知程度所作的真實陳述,由于感知是證言形成的基礎,因此,不同于其它刑事證據,證人證言具有不可替代性。證人證言是《刑事訴訟法》規定的法定證據種類之一,也是司法實踐中運用最普遍、存在問題最多的證據之一。正是因為證人證言是基于感官認知而產生的言詞陳述,因而帶有很大的主觀性。對證人證言的質證應重點考慮其真實性。
        1、要求進行補正或作出合理解釋的證人證言。這主要從證據的形式上考慮,要求辯護律師在質證前必須進行詳細地閱卷,從細節上進行把握。這些細節主要包括:詢問筆錄是否填寫詢問人、記錄人、法定代理人姓名以及詢問的起止時間、地點;詢問地點是否符合規定;詢問筆錄有無記錄告知證人有關作證的權利義務和法律責任;詢問筆錄是否反映出在同一時段,同一詢問人員詢問不同證人。這些細節一般都出現在詢問筆錄的開始,且多是以固定格式的形式出現,所以一般情況下,在閱卷時不會留意上述細節,而一旦抓住上述細節,尋找漏洞,在質證是提出其證據形式存有瑕疵,要求作出合理解釋,無論上時間上還是氣勢上都可以占據主動。
        2、完全不能作為證據使用的證人證言。
        一是處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態,不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言,不得作為證據使用。二是證人的猜測性、評論性、推斷性的證言,不得作為證據使用。這個在證人筆錄中比較多見,比如偵查人員詢問證人,是否親眼見到犯罪嫌疑人案發當天在案發現場時,證人回答說沒有親眼見到,但那天晚上犯罪嫌疑人應該回家吃飯而沒有回家吃飯,所以估計他是去了案發現場。或者偵查人員詢問證人,犯罪行為是否為犯罪嫌疑人所為,證人回答說,聽單位的人都說是犯罪嫌疑人所為,或從犯罪嫌疑人平時的表現估計是其所為。筆者曾辦理過一宗徇私枉法案件,被告人時任公安局長,在一次專項行動中,抓獲了一批犯罪嫌疑人,對于為何抓捕,幾位證人給出的證言都是聽說被告人與犯罪嫌疑人有矛盾。以上證言都屬于猜測和推斷性的證詞,辯護律師在閱卷時要注意分析判斷,對于屬于猜測性、評論性或推斷的證詞,應在庭審質證中提出不具有真實性,不能作為證據使用。
        三是經人民法院通知,證人沒有正當理由拒絕出庭或者出庭后拒絕作證,法庭對其證言的真實性無法確認的,該證人證言不得作為定案的根據。證人出庭,是新刑事訴訟法規定的一項制度,但在運用該制度時,要注意證人出庭是一把雙刃劍,如果是對己方有利的證人,申請出庭作證,一定要有充分的把握其必須到庭的情況下才申請出庭作證。筆者辦理的一宗集資詐騙案,被告人家屬尋找到一名證人,可以證明被告人是受上級公司蒙騙,自身沒有詐騙的故意,但對申請出庭作證,該證人一直心存顧慮,害怕上級公司打擊報復,因此思想反反復復。在此情況下,為防止其最后拒絕出庭,證詞將無法采信,我方斷然決定放棄其出庭作證的申請,而要求其提交了書面證詞,以最大限度地保證其證言能得到采信。而如果對己方不利的證人,申請其出庭作證,一旦其無法出庭作證,其真實性將無法確認,這將無疑有利于己方。當然,對己方不利的證人一般是控方證人,現實條件下申請其出庭作證本身具有相當大的難度,且出庭作證的證人只會重復之前的證詞,如果辯護律師僅僅出于對證人直覺上的不信任而申請其出庭作證,那么在庭審的幾個小時內,很難通過詢問將這種不信任傳遞給法官,相反還可能會引起法官的反感。因此,申請控方證人出庭,必須是在辯護律師充分了解證人證言不真實,缺乏合理性和關聯性,或者與其他證據之間無法排除合理懷疑的前提下,有把握摧毀證人證言的證據效力才能申請該證人出庭。
        這里,需要補充的是,刑事案件的辯方證人取證遠比民事案件取證的風險高,變數大,辯護律師在取證的時候,以公證的方式進行,既能有效規避風險,其證據采信度也會比單純證人出具證詞高。
       (二)被告人供述的質證策略
        被告人供述是全案出現最多,真偽性最難判斷,也是控辯雙方對抗最激烈的證據。因而對被告人的供述的證明力質證更為嚴格,而對被告人供述的質證多是圍繞真實性和合法性兩方面考慮。
        1、被告人供述形式上不合法,不能作為定案的根據。主要包括以下情形。一是訊問筆錄沒有經被告人核對確認;二是訊問聾、啞人,沒有提供通曉聾、啞手勢的人員;三是訊問不通曉當地通用語言、文字的被告人,應當提供翻譯人員而未提供。筆者在司法部門工作時,曾辦理過一宗聾啞人在公交車盜竊案件。偵查機關對被告人的兩次訊問筆錄只有其本人簽名,而沒有手語翻譯人員的簽名。后來經調查核實,公安機關確實未為其聘請手語翻譯。由于程序違法,該兩份筆錄未作為起訴證據提交法院。如果提交到法院,按照新刑訴法及司法解釋的規定,辯護律師可以提出,不能作為證據使用。因此,辯護律師在質證時要注意善于發現這些證據形式上的瑕疵,快速作出反應。
        2、被告人供述筆錄形式不合法,提出要求補正或作出合理解釋,不能補正或者作出合理解釋的,不得作為定案的根據。一是訊問筆錄填寫的訊問時間、訊問人、記錄人、法定代理人等有誤或者存在矛盾;二是訊問人沒有簽名;三是首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人相關權利和法律規定。就筆者前述的徇私枉法案件,在證明被告人徇私情違法拘留的事實時,偵查機關提供的被告人抓捕受害人進行訊問的筆錄中,第一份筆錄的時間是在當時事件發生之后的第二年,我們在質證中即提出此疑問,但遺憾的是當時的刑訴法對此沒有明確規定。按照新刑訴法的規定,在此情形下,辯方有權明確要求控方作出合理解釋,如果無法解釋的,則該筆錄不能作為指控犯罪的證據。而對于首次訊問筆錄沒有記錄告知被訊問人相關權利和法律規定,筆者發現,在新《刑事訴訟法》實施后,在訊問筆錄開始前,偵查筆錄里都會規范地附有犯罪嫌疑人權利義務告知書,如果辯護律師發現沒有上述權利義務告知情況,或在首次訊問筆錄中沒有相關權利告知記錄,可以在庭審質證時要求控方作出合理解釋,如果無法解釋,則要求法官對該份筆錄的證明力予以排除。
         3、被告人翻供情形下的質證。在法庭調查階段,被告人經常會出現翻供的情形,此情形往往會造成辯護工作的被動。但辯護律師可以通過閱卷,抓住細節,在庭審中變被動為主動。根據《最高人民法院關于適用刑事訴訟法的解釋》第八十三條,被告人庭前供述和辯解存在反復,庭審中不供認,且無其他證據與庭前供述印證的,不得采信其庭前供述。因此,在被告人庭審翻供的情況下,只要辯護律師能出示庭前供述中反復矛盾的多份筆錄,在無其他證據予以佐證的,在質證時可以提出其真實性提出懷疑。
        四、鑒定意見的質證策略
        司法實踐中,隨著科學技術的發展,鑒定技術的運用越來越廣泛。由于鑒定技術的專業性、科學性,法庭很少會去質疑鑒定結論的證明力。但實際上,鑒定結論并無預定的證明力,它本質上是一種專家意見,而非絕對的不變真理。因此,新《刑事訴訟法》第48條將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”,反映出法律更加謹慎、理智地看待鑒定意見證據的證明力。對鑒定意見的質證,應圍繞真實性與合法性兩方面,凡出現以下情形的,應對其證明力予以否定。主要包括:(一)鑒定機構不具備法定資質,或者鑒定事項超出該鑒定機構業務范圍、技術條件;(二)鑒定人不具備法定資質,不具有相關專業技術或者職稱,或者違反回避規定;(三)送檢材料、樣本來源不明,或者因污染不具備鑒定條件;(四)鑒定對象與送檢材料、樣本不一致;(五)鑒定程序違反規定;(六)鑒定過程和方法不符合相關專業的規范要求;(七)鑒定文書缺少簽名、蓋章;(八)鑒定意見與案件待證事實沒有關聯;等等。實踐中,鑒定意見多涉及人身損害以及價格鑒定兩方面。筆者曾辦理過兩宗通過價格鑒定意見的質證,獲得成功辯護的刑事案件。一宗是假冒注冊商標案,控方提供了4000多萬的價格鑒定結論,但其中由物價部門作出鑒定的只有500萬,其余鑒定結論來自各知識產權代理公司自己作出的價格鑒定,由于鑒定機構不具備法定鑒定資質,筆者在質證時對其三性均予以否認,被告人以此獲得從輕判決。另一宗是尋釁滋事案,控方認定被告人打傷受害人,并打砸受害人店鋪手機共35000元。由于偵查階段沒有對手機數量、型號、受損程度等進行勘驗提存,鑒定意見是在事發兩年后作出,且依據的型號、數量等情況來源于受害人本人手寫的沒有任何票據證明的清單。根據《廣東省涉案物價格鑒定操作規程》規定,對涉案物品價格實行實物查驗。委托人帶來實物的,對照委托書載明的情況進行查驗;沒有帶來實物的,與委托人商定去鑒定標的存放地現場查驗的時間,查驗時應做好記錄并拍照。顯然,該案的鑒定過程既未進行實物查驗,也未核對清單是否和實物一致,筆者通過質證提出鑒定程序違反規定,不能作為證據使用,最終鑒定意見被否認,該證據因存疑未被法院采納。

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