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    構筑電信監管的法律體系——《中華人民共和國電信法(送審稿)》評析

    2006-03-14    作者:廣州經綸律師事務所律師 蔡海寧 ?    瀏覽數:10,317

        
     (該文榮獲廣州市律師協會2005年度理論成果三等獎)
        
       《中華人民共和國電信法(送審稿)》(以下稱送審稿)已于二OO四年七月二十二日由信息產業部正式報請國務院審議。送審稿共十五章一百九十條,主要內容包括:電信市場、電信網間互聯、電信資源、電信資費,用戶權益保護,電信技術規定與電信標準,電信設備進網,網絡與信息安全,電信監管機構及其職責。電信法框架性文件初露端倪。對于電信法的立法,各方面提出的意見和看法很多。筆者結合送審稿,評析電信立法的重點法律問題和其與電信條例的不同之處。

      一、 目前電信監管法律體系的局限性

      在《電信法》出臺之前,個別專家認為,我國已具備了完整的電信監管法律體系。事實并非如此,我國有關電信方面現有的立法,上升到人大立法層次的法律僅有2000年12月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會通過的《關于維護互聯網安全的決定》,然而該法律屬于刑事立法,主要作為刑法的補充,并不構成電信法律的框架性條文。
       
      在電信法律體系中可作為基本電信法律文件的,目前僅有2000年9月25日國務院頒布的《中華人民共和國電信條例》(以下稱《電信條例》)。該條例七章八十一條,實體內容僅涉及電信市場、電信服務、電信建設,電信安全四方面。但該條例屬于行政法規,而且其所確立的電信監管體制,基本上局限于確立國家信息產業部與各省、直轄市、自治區的通信管理局的行政職能范圍,以及調整各監管部門與運營商之間的關系。目前看來,該條例主要具有以下幾點局限性:

      (1) 只是一部過渡性的行政法規,并非人大所立的電信法;
      (2) 法規所確立電信監管所遵循的政企分開、破除壟斷、鼓勵競爭、促進發展與公平、公開、公正的原則和使命來說已完成大半;按照《電信條例》,電信監管體制是信息產業部屬下的通信管理局兩層架構,法規所確立的管理架構集決策、監督、執行于一身。
      (3) 但通信管理局缺乏有效的管制手段,條例所采取的主要處罰手段是罰款,但即使罰款也是很少,這些處罰對收入幾百億甚至上千億的運營商來說,威懾力不夠,而且據說,2002年,廣東省通管局對違規監管的罰款僅一百多萬元。通信管理局被各大運營商稱之為小管局;
      (4) 業務許可制度,在目前的情況下對于大的運營商而言,一朝擁有,天長地久。

      除此以外,國務院還頒布了《互聯網信息服務管理辦法》、《外商投資電信企業管理規定》等相關的行政法規,即便如此,在國務院這一層次的行政法規仍然是屈指可數的。
     
      目前主要在電信監管中被廣泛引用的均為部門規章和一些規范性的文件,這些規章是由既是制訂者又是執行者的信息產業部來制訂和發布的,但這些規定尚未能稱之為法律。由于沒有完善的法律體系和因此構筑的監管機構,致使中國的電信事業在高速發展的同時,遭遇到監管困難的問題。例如移動資費的確定、小靈通的市場準入、牌照發放以及新技術使用的手機休息戰等等問題,都使監管部門束手無策。而監管的缺失,在運營商角力越來越激烈的今天,不僅導致國有資產的消耗,而且最終受害的將會是運營商和普通消費者,更為嚴重的是,對國家監管威信和法律建設的損害。因此,當電信市場的發展已達到每年幾千個億收入(2003年為4620億元)的時候,其對監管的要求也就越來越迫切。
                         
      二、 電信立法的重點問題及送審稿的突破之處和熱點關注

      針對《電信條例》的不足,送審稿有了明顯的調整和改進,實體內容增至十三章,其中電信網間互聯、電信資費、電信資源、電信設備進網均獨立成章,內容得以強化充實。

      “送審稿”在結構上突出的特點是,所確立的原則性條款除總則部分有四條外,原則性條款還散見于各實體內容部分,針對不同的實體內容各有不同的原則規定,同時明確法律通過后仍須電信監管機構制定大量的相關細則。
      (一)“送審稿”在以下關系到電信立法的重點問題上至少有以下五大突破
      “送審稿”對電信資費、電信監管、互聯互通等關系到用戶利益的問題,均有了明確而具體的規定,相比于現行的《電信條例》而言至少有以下五大突破。

       突破一 資費過渡到市場調節
      “送審稿”第五章的“電信資費”中,規定了電信資費管理的“過渡原則”,并且明確“國家根據電信行業發展和市場競爭狀況,逐步實行電信資費由政府定價、政府指導價向市場調節價過渡”。不過,這需要根據市場競爭是否充分確定,競爭充分的電信業務實行市場調節價。而且,企業制定和調整此類價格時,需要提前10天向電信監管機構報送業務發展、實際成本等材料。
      另一方面,“關系人民群眾切身利益且市場競爭不充分的電信業務”,則實行政府指導價或政府定價。最具創新意義的是,“送審稿”規定了“制定或調整實行政府指導價或者政府定價的重要電信資費應當建立聽證制度”。
      目前,我國手機和電話的資費,大部分仍屬于“政府定價”或者“政府指導價”,例如基本通話費、長途話費等。這使得運營商在出臺“優惠套餐”時需要“轉彎抹角”。例如以短期套餐的形式實施長期優惠,不少套餐甚至因觸及監管“雷區”而被叫停。《電信法》送審稿在資費管制明顯松開了口子。

      突破二  強化電信監管職權
      送審稿明確了電信監管機構的職權,授予電信監管機構對電信業務相關活動的調查權和執法權,與原信息產業主管部門依《電信條例》對電信業管理大為不同。
      加強事后監管。信息產業部在送審稿說明中指出在電信市場部分增加了諸多事后監管的內容:包括開業報告規定,主體或業務變更規定,關于授權的規定,材料提供義務、暫停或終止經營,許可證的撤銷及禁止性行為等,改變了過去條例上“重準入”“輕監管”的做法。送審稿還規定電信監管機構對電信用戶通信活動的檢查應在憲法和法律范圍內進行。同時對用戶信息和通信內容進行明確劃分。對通信內容進行嚴格保護。 
      
      突破三 增值業務進入門檻降低
      “送審稿”在電信市場的準入方面,最具有突破的是增值電信業務。根據信息產業部送交國務院審核時附加的說明,“送審稿”結合了《行政許可法》等法律的精神,改變了對增值電信業務經營者實行“許可”的做法,改為“登記管理”。
      據介紹,“登記”與“許可”的基本區別,主要是管制機構對申請材料的審查注意程度和審查時所考慮的因素有所不同。“許可”的過程需要審核很多因素,不但非常嚴格,而且監管部門的主觀裁量度很大。相比之下,“登記”則是管制機構對申請者提交的材料進行形式審查,也就是符合條件的,就可以從事電信服務。
      手機鈴聲、圖片、短信、游戲等增值業務,目前在手機和電話用戶中日益普及,吸引了不少的投資者,而《電信法》的出臺,有望進一步降低這些業務的進入門檻,為增值業務帶來更繁榮的景象。根據最新統計,目前信產部已經下發的各類增值電信業務許可證達到了1.1萬多張,其中信息服務提供商(SP/CP)數量最多,超過9000家。

      突破四 “小區壟斷”有望消失
      “送審稿”力圖保證各運營商平等接入到最終用戶,并且保證用戶的業務提供者選擇權。信息產業部的說明說,鑒于“最后一公里”問題涉及房屋等建筑物的所有權,關系非常復雜,“送審稿”只是對“新建樓宇和居民區的公共配套設施”建設問題作出相應規定:“應在建筑規劃用地紅線內配套建設通信管線和通信線路交接間等公共電信配套設施”、“公共電信配套設施的建設費用應當納入該建設項目總預算”。不過,已建樓宇和居民區,則要考慮產權的具體情況。
       目前在很多城市的新住宅小區或綜合市場,市民或商戶都發現自己安裝電話和寬帶時,遇到了一個頭痛的難題:只有一家運營商可以選擇。發展商或物業管理部門拒絕其它運營商進入,就算用戶自己指定,也沒有用。這就是所謂的“小區壟斷”,被專家稱為在電信網絡“最后一公里”出了問題。《電信條例》和現行法律對此并無明確規定,“送審稿”則填補了這一法律空白地帶。
      突破五 破壞網間互通可罰500萬
      對于網間互聯互通,“送審稿”設置了非常嚴格的規定,對于破壞網間互聯互通的行為,最高罰款竟然高達500萬。送審稿列明了10大類在互聯上禁止的行為,其中包括采用技術等手段制造網間通信故障或降低網間通信質量、擅自中斷網間互聯、加收費用或者拖欠網間結算費用。違反上述規定的,監管機構可處以50萬元以上500萬元以下的罰款,構成犯罪的依法追究刑事責任。
      不同電信運營商的網間互聯互通問題,目前已經成為電信業監管部門的“最頭痛”的領域之一。由于惡性競爭,引起一些運營商故意設置人為故障,甚至砍光纜、剪電纜等事情也時有發生。
      業內人士認為,按現行規定,對破壞互聯互通罰款數萬或者數十萬,對于每年收入上千億元的運營商而言根本是九牛一毛,而即將出臺的《電信法》對破壞互聯互通施以“重手”,無疑是希望通過重罰對不法行為起“震懾”作用。

      (二)電信立法引發關注設立獨立的電信監管部門

      “送審稿”之所以引起熱點關注設立獨立電信監管部門,是因為我國電信監管體制存在以下現狀:
      1、 通信管理局定位還沒有明確,難以依法行政;
      2、 通信管理局缺乏管制手段,處罰條款力度不夠是難以推行監管的重要原因;
      3、 管制資源建設嚴重不足,信息產業部負責的電信監管機關人員僅20來人,加上全國31個省、自治區和直轄市通信的人員、全國負責電信監管總人數僅800人左右,而美國就有3000多人。

      首先,通過立法,將電信監管機構確定為獨立于企業又相對于政府的監管機構,這樣有利于提高市場的公平性和權威性,保障監管所需經濟條件和人才條件。這對電信業的發展特別是對我國電信業對外開放尤為重要。

      其次,歷經近年來的改革,縱觀當前我國電信市場,打破壟斷引入競爭的成效已經呈現,但是離公平有序的市場競爭環境還有大段距離。實現公平競爭的重要前提是要有一個透明和可預見的監管環境。只有當運營商確信有一個清楚的規則體系來保證開放和競爭的市場時,他們才會進行長期投資。否則,投資者就會處于風險之中,從而失去投資動力。                           

      另外,我國加入WTO時曾將信息產業部作為獨立監管機構作為一項承諾。但目前我國的現狀是:信息產業部及其在地方的派出通信管理局都是從郵電系統分離開來的,信息產業部的主要領導與運營商的主要領導還會發生角色互換、監管不分,既當運動員又當裁判員,導致執法混亂。而監管部門習慣用單一的行政手段處理問題,缺乏法律、技術、經濟等多種手段的協調運用,也致使了部門的部分功能形同虛設。

      2000年12月在香港舉行的全球電信監管年會宣布,已有119個國家建立起法定的獨立電信監管部門。縱觀歐美等國電信監管機構設置的歷程,大多源于《電信法》的制定。英國就是根據1984年《電信法》(Telecommunications Act)組建了電信管理局(Office of Telecommunications OFTEL),美國也是根據1934年《電信法》(The Communications Act of 1934)設立了聯邦通信委員會(The Federal Communications Commission FCC)作為其獨立的電信監管機構,作為電信監管的最后決定者。如對其決定有異議,只能通過法庭裁決或修改法律解決。

      在我國,由于電信監管的架構不明確,通信管理局的管理不僅受到各大運營商的挑戰,在執法過程中屢遭刁難,其權威性也比不上其他的行政執法部門。設立一個類似于美國FCC這樣的組織——電信監管委員會的呼聲此起彼伏,但終究還是未能提上全國人大的日程表。歸根結底還是因為沒有較完善的電信監管法律體系。在電信立法的同時,著手制定電信監管委員會的設立規則,無疑是相輔相成的。

      建立獨立的電信監管部門,必須首先具備完整的電信監管法律體系,明確該部門的行政職能和執法依據。否則,即使設立了電信監管委員會,也會因為無法可依而造成執法混亂,導致該部門形同虛設,甚至會產生負面的效果。“送審稿”中已明確了將國際上通用電信的概念引入法律中,意即包括了有線和無線兩大方面的內容,同時將設立電信監管機構寫入條文中,為電信監管委員會的出臺奠定了法理上的基礎和創造了足夠的想象空間,可以預見,電信法通過之時,電信監管委員會也就呼之欲出。

      三、送審稿之不足與仍待完善之處

      送審稿中最明確不足歸納為:1、電信監管的內容較多,電信發展的內容略少;2、從電信法律問題的繁雜來說,尚有不少問題未能涉及;3、電信監管機構的權力得以強化,但缺乏相應制約措施。

      由于電信法立法關系到千家萬戶,且涉及大量專業的技術問題,加上現行行政體制的制約,以及電信立法部門和人員局限性,送審稿不可避免地存在難盡人意的問題。
      1、 部分條款順序及法律用語不夠精確;
      2、 新技術使用規定和支持度不足;
      3、 對目前大量存在業務問題如短信息等業務沒有相應的規定;
      4、 在辦理登記和經營許可業務中,未能完全與目前工商登記和《電信業務經營許可證管理辦理》相對接。
      5、 對用戶保護方面,對于一些普遍存在的問題,未能明文規定限定,如對格式合同及未經電信用戶明示同意,為用戶開通新的收費項目或讓使用者不自愿不知情的情況下,需繳納新的費用。
      6、 對電信監管職責限制不夠,尚未規定電信管理工作人員,泄露商業秘密和個人隱私的責任,以及明確電信監管機構和電信監管人員違法行使職權侵犯電信經營者或其它組織權益的應予以國家賠償等的條款。

      三、 結語
      
      但無論如何,電信法送審稿在依據憲法,保障公民的基本權利、實現普遍服務的情況下,為監管部門依法行政,運營商依法經營,消費者依法維權方面立法均較以往有長足的進步,并努力達到三者的平衡。已為我們搭建了一個電信監管法律體系的構架雛形,如下圖所示。
     
      電信法送審稿的正式提交,標志著電信法立法在正常的步驟上又走出了堅實的一步。而早日出臺《電信法》更是大勢所趨,民心所向,它對于實現電信業依法監管,維護電信市場秩序,保護廣大電信用戶的合法權益,推動我國電信業邁入國際市場及吸引國外資本和技術進入中國,實現電信業由大轉強的目標都是極為必要的。
     
     

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