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    相關商品市場界定若干問題研究

    2012-06-07    作者:廣東恒益律師事務所 張白沙 ?    瀏覽數:10,204

    (本論文榮獲廣州市律師協會二O一一年度理論成果二等獎)

      本文探討了反壟斷法中相關市場界定的若干問題:第一,從法律和經濟學的視角及實踐的角度論述了“需求者”在相關市場界定中的含義;第二,供給替代在相關市場界定中的地位及運用;第三,適用假定壟斷者測試時,需要避免的幾個重要誤區:(1)單向替代下適用假定壟斷者測試的誤區;(2)需求價格彈性適用的誤區;(3)SSNIP測試在適用中的誤區。

    關鍵詞:相關市場界定 需求者 需求替代 供給替代 假定壟斷者測試

    隨著《反壟斷法》逐步實施,相關市場界定的重要性愈發凸顯。許多情況下,相關市場一經確定,案件結果便能夠隨之確定。實踐中,相關市場界定涉及眾多細節問題,分析難度大,因而無論在當事人內部,還是在調查機關與當事人之間,如何界定相關市場往往成為爭議的焦點——當事人內部需要在科學性客觀性與最大利益之間尋找平衡;調查機關與當事人由于出發點不同,觀點常常針鋒相對。因此,對實務中相關市場界定的具體問題進行更深入的研究和探討,不僅有助于當事人和調查機關在具體案件中解決關鍵分歧,更有利于反壟斷法的正確實施,從而保障經濟的健康運行。

    本文將總結筆者在辦理具體案件中遇到的有關相關市場界定爭議最大的若干問題,并試圖從理論和實踐上對如何處理這些問題提出意見。

    案件涉及如何對飲料罐的相關商品市場進行界定。工作剛啟動,便遇到一個棘手的問題——飲料罐的“需求者”是飲料生產商,還是飲料的終端消費者?從“需求者”的角度考察相關市場沒有疑義,但誰是“需求者”卻是值得探討的問題,不同的需求者對商品的替代性有不同的認識,可能導致不同的相關市場界定結果;接下來,申請方論證了飲料罐與塑料瓶和玻璃瓶的需求替代,但新的問題出現了——具有需求替代但沒有供給替代的兩種商品之間能否構成同一個相關市場?回答這個問題,需要厘清需求替代與供給替代在相關市場界定中的作用和相互關系;最后,在結束定性分析后,我們希望通過假定的壟斷者測試進一步通過定量分析說明同一相關市場中不同商品的替代性,卻發現分析的困難重重。假定的壟斷者測試作為界定相關市場的重要方法之一,在應用時需要注意避免常見的誤區。

    一、“需求者”的認定

    《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》(以下簡稱《指南》)第三條開宗明義,規定了相關市場的含義:“相關商品市場,是根據商品的特性、用途及價格等因素,由需求者認為具有較為緊密替代關系的一組或一類商品所構成的市場。”從這一規定可知,界定相關市場應當從“需求者”的角度出發進行分析。對于終端商品而言,例如飲料,“需求者”毫無疑問是消費者;然而,對于中間商品而言,例如飲料罐,需求者具體指向的對象則可能出現歧義。

    中間商品的需求者包括兩個層次,誰才是相關市場界定時起主導作用的“需求者”?以飲料罐為例,第一個層次的需求者是其直接客戶,即飲料生產廠商;第二個層次是終端商品消費者。飲料生產廠商是飲料罐最直接的需求者,同時,飲料生產商的需求又直接受到終端商品消費者選擇的影響。飲料生產商如何選擇包裝物,最主要的考量因素是市場需求,即消費者的選擇。因此筆者認為,無論是終端商品還是中間商品,界定相關市場通常都需要著重考察終端消費者的觀點,一般而言,終端消費者是界定相關市場的主導因素。

    (一)法律的視角

    《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第七條“界定相關市場的方法概述”中規定:“無論采用何種方法界定相關市場,都要始終把握商品滿足消費者需求的基本屬性,并以此作為對相關市場界定中出現明顯偏差時進行校正的依據。”國外也有類似的規定,美國1997年《橫向并購指南》第1.1條“商品市場界定”中指出:“在考察買方對于價格上漲可能的反應時,當局會考慮所有相關的證據,包括但不限于以下幾點:……(3)買方在其所生產商品的市場中所面對的下游競爭的影響;……”

    (二)經濟學視角

    從經濟學理論而言,雖然在生產要素市場上,需求不是來自消費者,而是來自廠商,但是廠商購買生產要素不是為了自己的直接需要,而是為了生產和出售商品以獲得收益。因此,從這個意義上來說,對生產要素的需求不是直接需求,而是“間接”需求。更進一步來看,廠商通過購買生產要素進行生產并從中獲得收益,要取決于消費者對其所生產的商品的需求。如果不存在消費者對商品的需求,則廠商就無法從生產和銷售中獲得收益,從而也不會去購買生產資料和生產商品。由此可見,廠商對生產要素的需求是從消費者對商品的直接需求中派生出來的。從這個意義上說,經濟學家認為,生產要素的需求又是所謂“派生”需求或“引致”需求。“廠商購買生產要素不是為了自己的直接需求而是為了生產和出售商品以獲得收益,這種需求被稱為引致需求。”[2]“派生需求”概念不僅從性質上反映了要素市場和商品市場之間的聯系,也從投入產出的數量關系上說明了商品市場的類型、商品價格和數量對要素需求的直接影響。簡單而言,消費者對最終商品的需求能夠“傳導”至廠商對生產要素的需求。可見,對要素市場進行需求替代分析時,消費者的需求起關鍵作用。

    從需求價格彈性理論也可以得出相同的結論。不同貿易階段的需求價格彈性通常是一致的,前一貿易階段的需求價格彈性主要取決于其后一貿易階段的需求價格彈性。這是因為每一貿易階段的需求者都傾向于保持穩定的效益,由此決定了不同貿易階段的需求價格彈性趨于一致。(存在縱向壟斷的情況除外,即,當后一貿易階段的需求者有壟斷力量時,他們可以將部分價格上漲的風險轉嫁給供應商,即前一貿易階段的需求者,因此在這種情況下,前一貿易階段的需求價格彈性將高于后一貿易階段;反之亦然。)[3]例如,飲料包裝生產商將包裝銷售給飲料生產廠商是前一貿易階段;飲料生產廠商將包裝的飲料銷售給消費者是后一貿易階段。飲料生產廠商和消費者分別是前一貿易階段和后一貿易階段中的“需求者”。在飲料包裝的貿易鏈中,飲料包裝生產商、飲料生產廠商和消費者相互之間都沒有縱向壟斷力量,因此,兩個貿易階段的需求價格彈性是基本一致的。由此可見,當消費者從需求角度認為不同飲料包裝具有較緊密替代性時,結論同樣適用于前一交易階段,即對飲料生產商而言,前述不同飲料包裝也具有較緊密的替代性。

    (三)實踐中的應用

    實踐中,終端商品廠商制定采購、生產計劃,包括生商品種、生產量等,必須根據商品在市場中的銷售情況。終端消費者的選擇必然影響終端商品廠商對中間商品的采購。

    由此可見,終端商品廠商對中間商品的需求反映了消費者的需求,消費者的需求具有決定性,并因此決定了終端商品廠商對中間商品的需求與消費者的需求具有一致性。消費者需求是“因”;終端商品廠商的需求是“果”。因此,考察中間商品相關商品市場需求替代性時,不僅需要考察商品的直接需求者——終端商品廠商對商品的選擇,也不能忽略終端商品消費者的觀點。

     

    二、供給替代的適用

    我國《指南》為相關市場界定提供了不同的方法,包括需求替代分析和供給替代分析。現實生活中大量競爭的商品之間并不會同時存在需求替代和供給替代,而往往僅具備其中一個條件。例如公交車和地鐵之間存在需求替代,但沒有供給替代;床單和窗簾之間沒有需求替代,卻可能存在緊密的供給替代。這些僅存在一種替代關系的商品是否能夠共同構成同一個相關市場,在實踐中是一個容易令人迷惑的問題。在相關市場界定中應當如何應用需求替代和供給替代進行分析,如何看待兩者之間的關系,是需要明確的問題。

     

    (一)供給替代是需求替代的輔助方法

    企業在市場中主要受到三種競爭約束:需求替代、供給替代和潛在競爭。但在相關市場界定時,這三種競爭約束的所起的作用有顯著區別,Richard Whish指出:“對于相關市場界定而言,需求替代性最為重要;供給替代性在一些特殊的情況下可能與相關市場界定有關,但是一般而言,供給替代性僅在分析市場支配地位是否存在時加以考察;潛在競爭問題則僅對市場支配地位的分析產生影響。”[4]

    關于供給替代在相關市場界定中應起的作用,理論和實踐中有三種認識:“第一,供給替代應僅僅被視為一個證據事實……一些法院拒絕僅依據供給替代而做出任何推論;第二,供給替代可以作為具體某一個企業屬于一個相關市場的依據,但該相關市場應當是依據需求替代而界定的,供給替代不能擴大相關商品市場或地域市場的構成范圍。[5]第三,供給替代可以同需求替代共同作為確定相關市場邊界的依據……(需求替代和供給替代中的)任意一個都足以使一個商品或一個地域歸于同一相關市場之內。當前法院傾向于接受第三種思路。”[6]

    這三種思路均體現了供給替代在相關市場界定中的輔助作用。前兩種思路較為簡單,筆者在此對前述第三種思路做進一步闡述。進行相關市場界定,需要考察“現有替代品”以及“潛在替代品”。確定現有替代品的方法是考察現有商品之間的需求替代性。供給替代并不影響對現有替代品的確定,而僅在考察潛在替代品時加以考慮。[7]

    相關商品市場界定的關鍵在于確定現有替代品的范圍,因此,需求替代性分析是界定相關商品市場的主要方法。供給替代則是界定相關商品市場的輔助方法。具體而言,兩種商品若具有較緊密的需求替代性,則說明兩者是現有替代品,此時無需再考察兩者的供給替代性即可認定兩者屬于同一相關商品市場。當兩種商品沒有需求替代性時,需進一步考察其供給替代性:若兩者的生產廠商能夠在短期內以較低的成本轉而生產另一種商品,則兩者具有較緊密的供給替代性,說明兩種商品是潛在替代品,也可以構成同一相關商品市場。

    因此,不具有較緊密的供給替代性,并不意味兩種商品不能構成同一相關商品市場;若兩者具有需求替代性,則足以證明兩種商品可以構成同一相關商品市場。簡單而言,具有較緊密的供給替代性,往往是兩種商品構成同一相關商品市場的充分條件,而非必要條件。分析商品的可替代性時,主要從需求者的角度考慮商品的可替代性。

     

    (二)供給替代主要適用于已界定的相關市場中競爭狀況分析

    根據各國相關商品市場界定的理論、實踐及其發展歷程,供給替代性一般并不影響相關商品市場范圍的界定,而是在分析市場支配地位影響競爭階段使用,即通過需求替代性界定市場中現有競爭商品的范圍后,進行競爭分析時再考慮供給替代。[8]

    實際上,供給替代的分析與市場進入的分析密切相關。供給替代和市場進入體現了生產轉換的兩個層次。Scherer指出:“企業轉換生產需要達到怎樣的速度才能使其歸入同一行業?假設時間足夠長,投資足夠多,則將生產的轉換定義為‘新進入者’將比定義為‘替代’更準確。當進入障礙低時,應當劃清供給替代和市場進入的界限。”[9]

    由此可見,在界定相關市場階段,當僅考察商品之間的需求替代性達到較緊密程度時,則根據其較緊密的需求替代性即可確定該商品構成同一相關商品市場,而無需再對供給替代進行分析。

     

    (三)供給替代適用于沒有需求替代性的不同商品的生產廠商或需求替代性很低的商品的生產廠商之間關系的分析

    不僅如此,根據供給替代的基本定義,具有較緊密需求替代性的商品并不適用供給替代分析。Scherer認為,供給替代是指“沒有替代性的不同商品的生產廠商,若他們使用基本相同的技術和設備,并且可以迅速地進入其他商品的行業。”[10]

     

    (四)缺乏供給替代并非認定細分市場的充分依據

    細分市場問題是相關市場界定中的難點。對于相互競爭的不同商品是否還需要進一步將其劃分為各自獨立的相關商品市場,直接關系到相關市場最終界定的范圍,從而影響市場力量的認定及其后的競爭分析,因而往往成為調查機關和當事人之間爭論的焦點。雖然這一問題需要根據不同的情況具體分析,但建立一個清晰的分析框架仍十分重要。

    在1962年美國布朗鞋案[11]中,美國最高法院第一次就細分市場問題進行了說明。該判決指出,“在這個寬泛的市場范圍內,還可能存在著為了反托拉斯的目的而將所構成的商品市場做進一步劃分的次級市場”。并提出細分市場的七個標準:(1)行業或者公眾對該子市場作為一個獨立經濟體的認可;(2)商品存在特殊的性質和用途;(3)這種商品存在特殊的生產設備;(4)這種商品有特殊的顧客;(5)商品有特定的價格;(6)商品在價格變化上的靈敏度非常小;(7)次級市場包括專門化的賣主。[12]根據這些標準,美國最高法院將鞋業進一步劃分為男鞋,女鞋和兒童鞋等各自獨立的商品市場。

    關于如何適用這些標準,筆者認為應當根據每個案件的具體情況進行綜合分析,而并非必須符合所有7個條件才能進一步劃分細分市場,也不是只滿足其中一項條件即構成細分市場,“法院僅把供給替代作為很多因素中的一個,并且拒絕僅依據供給替代而做出任何結論。”[13]“在布朗鞋案中,最高法院將特殊的生產設備列為考察細分市場是否存在的7個因素之一,若布朗鞋案提出的其他事實存在,則這些事實優于供給替代的證據。”[14]

    對待細分市場的問題必須謹慎,因為若界定不當會導致夸大或掩蓋企業在相關市場的支配地位,從而影響整個案件的公正性。

     

    (五)各國指南適用供給替代的比較研究[15]

    大多數國家和地區的指南都把供給替代作為評估市場力量的重要因素。多數指南通過供給替代確定相關市場的邊界。[16](值得說明的是美國并未采取此態度,詳見下文)。此外,巴西、歐盟、芬蘭、愛爾蘭、日本和羅馬尼亞的指南更強調供給替代的作用,即若供給替代在假定的壟斷者測試中能夠像需求替代一樣構成有效的競爭壓力,則將一并加以考察。

    部分指南明確將需求替代和供給替代分為不同層次:愛爾蘭規定市場界定必須“基于消費者的觀點”;歐盟指南指出需求應被視為“最直接且最有效的力量”。其他指南則簡單地對需求替代及供給替代進行了規定。[17]然而,所有將供給替代納入相關市場的指南都設定了納入的條件。這些條件通常包括:供應商在多長時間內能夠轉而生產競爭商品;以及轉產所需的成本(投資)。

    巴西、加拿大、愛爾蘭、新西蘭和英國指南均規定,若在市場界定階段考察供給替代,則供應商轉產通常應當發生在價格上漲后的一年內。所有這些指南都承認具體的轉產時間應當在個案中根據市場的特征以及案件特定的情況具體分析。歐盟、芬蘭以及羅馬尼亞的指南并沒有規定具體的時間限制,而是使用“短期”、“迅速”以及“合理的時期”代替。

    英國1998年市場界定指南以及愛爾蘭指南加入了具操作性的說明:只有在供給替代的數量能夠對計算市場份額產生顯著影響時,才在相關市場界定時加以考察。[18]否則,供給因素將在分析的其他階段加以考察。

    美國指南主要基于需求替代進行相關市場界定。只有當供應商能夠實質上迅速并且低成本地轉換生產,才會考察供給替代。否則,供給替代因素通常僅僅在緊密替代的市場參與者已經界定后接下來的階段再加以考察。在相關市場界定階段不進行供給替代分析有一定的好處,例如,市場力量和市場份額都更加清晰。[19]通常情況下,其他供應商是否因價格上漲而轉產依賴于許多復雜的問題,例如,產能和靈活性,與現有客戶已簽合同的履行(以及客戶關系的維護),現有產品的利潤等等。此外,這些往往都是復雜的問題。因此,需求替代往往(雖然并非總是)相對供給替代而言是更簡便的方法。美國指南看似在暗示應首先完成需求替代的分析,接下來再考察通常更加復雜且耗時的供給替代所帶來的問題。

    然而,運用美國方法與運用供給替代納入相關市場界定的方法所計算出的市場份額,也許只在極少案件中會有所不同。[20]這是因為,美國指南在計算市場份額時,將所有市場“參與者”都包含在內,即包括了當前并未生產商品的“不受約束的進入者”(“uncommitted entrants”)。[21]

    同樣,將供給替代納入相關市場界定的指南,在相關市場界定階段也排除了需要較長時間或較大投資轉產的潛在供應商。這些指南中多數規定了該類供應商應在評估市場力量的產生或實施時,考察其進入相關市場是否構成抵銷力量。澳大利亞、巴西、加拿大、歐盟、芬蘭以及英國指南考慮轉產涉案產品是否要求大量的新投資或較長的時間(通常為多于一年)。其中部分指南舉例指出,大量投資要求新建或改建設備,研究和開發,以及關于技術、市場和分銷的重大障礙。

    如前所述,在愛爾蘭,能夠構成直接競爭壓力的供給替代廠商,若其產出不能對市場份額計算產生顯著影響,則在競爭效果分析階段才加以考察。需較長時間形成競爭壓力的供給因素,將被作為市場進入問題加以考察。[22]

    綜上,各國指南雖然對于供給替代在相關市場界定中的重要性已經形成廣泛共識,但在市場力量分析的哪一個階段加以運用卻各有不同:相關市場界定階段;作為市場進入分析的一部分;或競爭影響的評估。

    然而,無論在哪一階段考察供給替代,市場力量問題的最終結論應當是一致的:“一些反壟斷當局傾向于僅僅根據需求替代進行相關市場界定,而在分析新進入者階段再考察供給替代。假設在某些階段對供給替代問題進行了考察,則在實踐中,兩種分析方法應當就市場力量問題得出相同的結論……根據供給替代界定相關市場,能夠在較早階段得出一個企業沒有市場力量的結論,從而避免更多的分析。”[23]對于供給替代,也許最適宜的做法是,在較早的階段對直接并且無需或只需少量投資的供給替代進行考察。對于僅根據供給替代即可回答相關市場界定以及市場力量問題的案件而言,這種方法可以較快解決問題。在所有其他案件中,供給替代可以在較后的階段中加以考察,例如,在相關市場已經僅根據需求替代界定之后。

    三、假定壟斷者測試需要避免常見誤區[24]

    “假定壟斷者測試”(The Hypothetical Monopolist Test,簡稱為HMT),即在界定相關市場時,運用小而顯著的非暫時性漲價的測試(Small but Significant Non-transitory Increase in Price, 簡稱為SSNIP),被世界上大多數國家和地區的反壟斷當局作為界定相關市場的方法。我國《指南》將該方法作為界定相關市場的重要方法加以說明,認為這一分析思路“可以幫助解決相關市場界定中可能出現的不確定性”,但同時也在第十一條提出了假定壟斷者測試的幾個實際問題。實踐中,雖然SSNIP測試的基本邏輯為從事反壟斷事務的人士所熟知,但在適用測試的過程中仍存在許多誤解,可能導致錯誤的結論,因而需要深入探討。

     

    1、單向替代下適用SSNIP測試的誤區

    市場界定的核心是評估不同商品相互之間所施加的競爭壓力,因此人們常常提到的問題是兩種商品是否處于同一個相關市場中。然而,這一問題容易產生誤導,應當基于SSNIP測試的起點回答這一問題。

    如果涉案商品為A,則A即為SSNIP測試分析的起點。若經過測試,B商品的存在使A無法實施SSNIP,則A的相關商品市場應當界定為AB。相反,若涉案商品為B,則分析起點應當為B。

    以A為起點和以B為起點的分析,其結果可能不同。例如,當A的存在不能阻止B實施SSNIP時,則B的相關商品市場應僅界定為B。此時,便涉及單向替代情況下SSNIP測試的適用問題。Bayer/Aventis Crop Science并購案[25]即是其中一例。在筆者所代理飲料罐并購案中也有相同問題。飲料罐分為兩片罐和三片罐,由于制造工藝不同,三片罐氣密性較差,因而無法灌裝充氣飲品(包括碳酸飲料和啤酒),而兩片罐則基本可以灌裝所有類型的飲料。即,兩片罐對三片罐的替代性可以阻止三片罐實施SSNIP,相反則不行。因此,在界定兩片罐的相關市場時,我們沒有將三片罐納入同一相關商品市場。但若對三片罐的相關商品市場進行界定時,則應當納入兩片罐。

    因此,反壟斷當局應當注意的是,相關市場界定可能是單向的;最終結果應當取決于分析的起點,即涉案商品:在界定A的相關商品市場時,應僅考察B是否對A施加了競爭壓力;任何A對B所形成的相反的競爭壓力都與市場界定的結果無關。在前述A、B產品的情況下,B產品對A產品存在單向替代性,因此,關于A產品廠商的并購,相關商品市場為AB,因而可能被批準;而關于B產品廠商的并購,由于A并不對B構成有效的競爭約束,相關商品市場僅為B自身,因而可能會被拒絕。

     

    2、需求價格彈性適用的誤區

    SSNIP測試的基本邏輯常常被解釋為當A商品價格上漲5%-10%的時候,消費者是否轉而購買B商品。但這一解釋可能并非完全準確。

    A商品的漲價是否有利可圖取決于所有因此流失的銷售量,而并非僅限于流至B商品的銷量,即使B是A的最密切替代品。例如,A是郵輪旅游,B是其他旅游產品,當評估因郵輪旅游價格上漲導致的需求流失時,不應僅僅考察轉而選擇其他旅游產品的需求數量,而應同時考察因漲價而不進行任何旅游消費的需求數量。因此,僅局限于A向B的需求轉換,可能導致競爭壓力的低估,進而過窄地界定相關商品市場范圍。

    SSNIP測試的理論基礎是需求體系,原則上,該體系包含了一個經濟體中的所有商品和服務。在這一體系中,每一個商品的需求依賴于其自身價格、每一其他商品的價格以及消費者的可支配收入。在前述例子中,因郵輪旅游漲價而不選擇任何旅游產品的消費者,可以假定他們選擇了其他商品,這些商品可能是完全不相關的,例如,衣服。

    此外,局限于考察從A流向B的需求可能導致對A與B之間交叉價格需求彈性的過度強調,而商品自身的價格彈性才是SSNIP測試中最重要的因素。在SSNIP測試所依據的需求體系中,每一商品的需求敏感度可以通過以下因素衡量:(1)商品自身的價格——引起自身的價格彈性;(2)其他商品的價格——產生一系列交叉價格彈性(其中許多接近于0,例如,牛奶和自行車);(3)可支配收入——假定收入是彈性的。所有這些彈性因素均與需求體系有關:對于需求體系中的任何商品而言(例如A商品),其自身價格彈性、與其他商品價格相關的交叉價格彈性以及收入彈性這三者之和為零。這意味著交叉價格彈性高,對應著商品自身價格彈性高,以及更大的相關市場范圍。[26]

    然而,一旦對所有彈性全部評估,最終決定SSNIP測試結果的因素應當僅僅是商品A自身的價格彈性。這一自身價格彈性是A商品的假定壟斷者在何種程度上能夠漲價的決定性因素。只有當假定的壟斷者不能施加5%-10%的漲價時,才需要再次運用交叉價格彈性分析——確定最緊密替代品。因此,僅運用交叉價格彈性證據界定相關市場在一些情況下不能得出準確的結論。

     

    3SSNIP測試在適用中的誤區

    SSNIP測試是一個反復進行的程序。若第一輪測試A商品不能施加5%-10%的漲價,則其最緊密替代品B應當被納入相關市場。接下來,應對A和B繼續進行測試。一個常見的問題是,在接下來的這一輪測試中,是否兩種商品均應實施漲價?

    答案是否定的。下面通過一個例子進行說明。A商品的兩個不同廠商計劃合并。假定第一輪SSNIP測試結果顯示A無法實施5%-10%的漲價(即漲價5%-10%無利可圖),而僅能夠實施3%的漲價(即漲價3%有利可圖)。接下來,將最緊密的替代品B納入假定壟斷者的控制范圍。這意味著A商品的價格能夠較之前上漲更多,原因是不需要像之前一樣考慮流向B的銷量。假定在此輪測試中,A能夠將價格提高12%并有利可圖。這一結果已經顯示A僅僅受到B的競爭壓力,一旦來自B的競爭消失(因為此時B被納入了假定壟斷者的控制范圍),A的價格就能夠上漲5%-10%以上。因此,SSNIP測試可以得出結論。

    這一結論并不依賴于B在受到假定壟斷者控制后的價格變化。若B同樣能夠漲價5%-10%而有利可圖當然也支持同樣的結論,但這對分析A的相關市場并不產生影響。若B的價格僅僅能夠上漲2%,假定原因是B面臨C商品的有力競爭,那么在這種情況下,AB的假定壟斷者僅僅能夠將A的價格提高超過5%-10%,但對B則不能。這是否即意味著C也應當納入相關市場?

    假如在此時將相關市場界定為ABC,則調查機關將忽視這樣的事實,即對A商品而言,AB是一個較小的可以運用市場力量的相關市場。在這一例子中,調查的目的是判斷A商品的不同廠商合并是否產生競爭問題,因此,AB這一可以運用市場力量的市場范圍應當作為分析的基礎。并且,該相關市場符合SSNIP測試“不超過必要范圍”的重要原則,即相關市場應為假定的壟斷者能夠運用市場力量的最小的市場。[27]

    4、小結

    SSNIP測試具有一定的局限性,例如,僅限于考察價格競爭,而不關注商品其他可能發生相互競爭的方面,如質量。在現實中,消費者的購買行為受到眾多因素影響,如商品價格變化、渠道發展、廣告引導、收入變化、物價水平變化、消費觀念發展、社會事件、經濟整體運行狀況及消費者的心理預期甚至氣候變化等,都會影響消費者的決策,影響競爭。例如,“三聚氰胺”事件導致國產奶粉銷量急劇下滑,進口奶粉即使漲價仍然有利可圖;廠家在某一時期大量鋪貨,也可能實現價量齊漲,從而出現漲價仍然有利可圖的現象。但這些漲價后仍然實現盈利的情況卻并不說明該商品能夠單獨地構成一個相關商品市場,也不意味著這些商品具有市場支配地位。因此,假定的壟斷者測試推定“最終會出現某一商品集合,假定壟斷者可以通過漲價實現盈利,由此便界定出相關商品市場”在現實生活中需要排除價格之外其他因素的影響,才能得出較科學的結論。并且,SSNIP測試也不完全適用于差異化商品的市場界定。

    盡管如此,在許多競爭調查中,SSNIP測試是較好的工具。越來越多國家和地區的競爭機構使用SSNIP框架以及對彈性的實證測量進行分析。因此,澄清與適用SSNIP測試有關的誤解是十分重要的。本部分主要論述了以下問題:第一,相關市場界定可能是單向的;最終結果應當取決于分析的起點,即涉案商品;第二,在SSNIP測試中降低的銷量應包括所有損失的銷售,不僅包括轉而購買緊密替代商品的部分,同時也包括因漲價而不消費的部分;第三,在相關市場界定中,商品自身的價格彈性是首要標準;當確定漲價無利可圖后,再通過交叉價格彈性判斷最緊密替代品;第四,當競爭調查的涉案商品為A時,SSNIP測試僅僅關注A的價格是否能夠上漲5%-10%。若測試涉及A及B的壟斷者,則僅有A的價格產生的影響與最終結論有關(B是否能夠漲價5%-10%不影響相關市場界定的結果)。

    四、總結

    《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》作為《反壟斷法》實施后出臺的首個配套指南,對反壟斷實踐發揮了積極的指導作用,顯示了相關市場界定在反壟斷法實施中的重要性。指南闡明了相關市場界定的基本原理、一般方法。

    然而,與其他法律法規一樣,在實踐中《指南》仍然存在很大程度的不確定性,還需要進一步發現問題、解決問題。本文探討并嘗試解決了其中的一部分:第一,考察中間商品相關商品市場需求替代性時,不僅需要考察商品的直接需求者——終端商品廠商對商品的選擇,也不能忽略終端商品消費者的需求。第二,對于供給替代在競爭分析中的運用,也許最適宜的做法是,在較早的階段對直接并且無需或只需少量投資的供給替代進行考察。在所有其他案件中,供給替代可以在較后的階段中加以考察。第三,適用SSNIP測試時,需要避免幾個誤區:(1)當相關市場界定的涉案商品的替代性是單向時,應當基于涉案商品作為起點進行分析;(2)SSNIP測試中降低的銷量應包括所有損失的銷售,即應根據商品自身的價格彈性得出是否有利可圖的結論;交叉價格彈性則用以判斷最緊密替代品;(3)當競爭調查的涉案商品為A時,僅有A的價格產生的影響與最終結論有關,而其最緊密替代品B是否能夠漲價5%-10%不影響相關市場界定的結果。

    相關市場界定對反壟斷法實施具有重要意義,鑒于相關市場界定問題的復雜性、綜合性、具體性,不斷完善相關市場界定的理論有利于推動反壟斷法的正確實施,進而有效地保持市場效率,促進市場經濟的快速健康發展。

     

     



    [1] 張白沙,廣東恒益律師事務所合伙人;香港理工大學和暨南大學兼職教授;廣州市律師協會公平貿易法律專業委員會主任;華東政法大學國際經濟法碩士、墨爾本大學商法碩士、西悉尼大學工商管理碩士。

    [2] 高鴻業:《西方經濟學》(第三版),中國人民大學出版社,2005,P283。

    [3] 參見Competition Commission of UK:《Long Clawson Dairy Limited/Millway merger inquiry》,2009;以及Wolfgang Briglauer :《CONCEPTUAL PROBLEMS WITH THE HYPOTHETICAL MONOPOLIST TEST IN EX-ANTE REGULATION OF COMMUNICATIONS UNDER THE NEW REGULATORY FRAMEWORK》,Journal of Competition Law & Economics,2008.6。

    [4] Richard Whish:《Competition Law》(Fourth Edition),Butterworths,2001,P27。

    [5] 從第二條思路可以看出,供給替代不影響相關市場的構成范圍,而與參與者的數量有關,影響市場集中度。我國相關規定與該第二條思路相似。《國務院反壟斷委員會關于相關市場界定的指南》第六條“供給替代”中指出:“在識別相關市場參與者時就應考慮供給替代。”

    [6] William Blumenthal,American Bar Association Section of Antitrust Law:《Horizontal mergers: law and policy》,American Bar Association,1986,P112-115。

    [7] 參見Jonathan B. Baker:《THE PROBLEM WITH BAKER HUGHES AND SYUFY: ON THE ROLE OF ENTRY IN MERGER ANALYSIS 》,Antitrust Law Journal,1997。

    [8] 參見Jonathan B. Baker:《THE PROBLEM WITH BAKER HUGHES AND SYUFY: ON THE ROLE OF ENTRY IN MERGER ANALYSIS 》,Antitrust Law Journal,1997。

    [9] Frederic M. Scherer:《INDUSTRIAL MARKET STRUCTURE AND ECONOMIC PERFORMANCE》(2d ed.),Rand McNally College Pub. Co.,1980,P60-61。

    [10] Frederic M. Scherer:《INDUSTRIAL MARKET STRUCTURE AND ECONOMIC PERFORMANCE》(2d ed.),Rand McNally College Pub. Co.,1980,P60。

    [11] BROWN SHOE CO. v. UNITED STATES, 370 U.S. 294 (1962)

    [12] The boundaries of such a submarket may be determined by examining such practical indicia as industry or public recognition of the submarket as a separate economic entity, the product's peculiar characteristics and uses, unique production facilities, distinct customers, distinct prices, sensitivity to price changes, and specialized vendors.

    [13] William Blumenthal,American Bar Association Section of Antitrust Law:《Horizontal mergers: law and policy》,American Bar Association,1986,P112。

    [14] William Blumenthal,American Bar Association Section of Antitrust Law:《Horizontal mergers: law and policy》,American Bar Association,1986,P112。

    [15] 本部分內容參見Mark Leddy, Stéphanie Hallouët, and Michael Kehoe (Cleary, Gottlieb, Steen & Hamilton), Mauro Grinberg and Priscila Benelli Walker (Araujo e Policastro), and Javier Ruiz Calzado and Annukka Ojala (Latham & Watkins):《ICN REPORT ON MERGER GUIDELINES》,CHAPTER 2,1.34-1.44。

    [16] 英國1998年市場界定指南以造紙行業為例闡述了供給替代在相關市場界定中的作用。雖然不同類型的紙不存在需求替代(如銅版紙和復印紙),但其生產設備和程序是相同的。利用相同的設備可以無需大量投資而輕易地從生產一種紙轉而生產另一種。因此,銅版紙和復印紙應當歸入同一相關商品市場。

    [17] 日本指南并未區分供給替代和市場進入,而僅僅將其作為影響相關市場界定的標準列舉出來。

    [18] 參見愛爾蘭指南,2.10;英國1998年市場界定指南,3.21。

    [19] Gregory J. Werden, Market delineation Under the Merger Guidelines: a tenth anniversary retrospective, THE ANTITRUST BULLETIN (Fall 1993).

    [20] Gregory J. Werden, Market delineation Under the Merger Guidelines: a tenth anniversary retrospective, THE ANTITRUST BULLETIN (Fall 1993).

    [21] 參見美國指南 1.32,“不受約束的進入者”(“uncommitted entrants”)是指當涉案商品價格上漲時有可能在一年內“無需進行大量沉沒成本投資”而轉產涉案商品的企業;與此相對應的是“受約束的進入者”(“committed entrants”),是指當涉案商品價格上漲時可能轉產但需要更多時間或大量沉沒成本投資的廠商。后者僅在市場進入分析中加以考察。

    [22] 愛爾蘭指南,2.10。

    [23] 英國1998年市場界定指南,3.18。

    [24] 《The SSNIP test: some common misconceptions》,www.oxera.com

    [25] 見歐委會于2000年7月12日做出的COMP/M 2547案裁決。

    [26] 這是因為交叉價格彈性通常是正數(替代商品之間),而自身價格彈性則往往是負數。例如,A商品的自身價格彈性為-2,意味著A的價格上漲10%,則其銷量將下降20%;而A與B商品的需求交叉價格彈性為0.5,意味著B價格上漲10%,則A的銷量將上漲5%。

    [27] 美國1992年指南(section 1.0)強調了該原則。

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