中國加入WTO后政府對外國資本在中國投資的審查批準仍然是保護外商合法權益的前提條件

2002-09-25    作者：廣州金鵬律師事務所 陳舒 ?    瀏覽數：11,445

WTO規則當中就投資保護問題，在烏拉圭回合達成了《與貿易有關的投資措施的協定》。作為條約宗旨，協議序言申明“在審議了GATT條款有關投資措施對貿易的限制與扭曲作用的運作情況以后，談判應視情況擬定為避免給貿易帶來有害影響所必需的進一步規定。”這一條明確界定了它只適用于與貨物貿易有關的投資措施。 然而，就是貨物貿易中的投資問題，《與貿易有關的投資措施的協定》也未全面涉及，而只涉及第二條規定的“國民待遇與數量限制”。 《與貿易有關的投資措施的協定》第二條規定：“1. 在無損于GATT1994規定的其他各項權利與義務的情況下，任何成員不得實行不符合GATT1994第3條或第11條規定的與貿易有關的投資措施。 2.不符合GATT1994第3條第4款規定的國民待遇義務和GATT1994第11條普遍取消數量限制義務的與貿易有關的投資措施，列在本協議附件《解說性清單》里。” 對于不符合GATT第3條規定的投資措施，《解說性清單》第1段說：“不符合GATT1994第3條第4段規定的國民待遇義務的與貿易有關投資措施，包括：按國內法或行政機關裁定，屬指令性的或要強制執行的，或者為獲取某種好處而有必要遵守的，而且要求：（a）企業購買或使用原產于國內或國內資源的產品，不論是指定某種產品，或者指定產品數量或價值，或者指定當地生產的數量或價值的比例。 （b）企業購買或使用進口產品的數額，與它出口當地產品數量或價值掛勾，進行限制。”

對于《與貿易有關的投資措施的協定》中所提出的要求，在中國加入世界貿易組織法律文件《中國加入工作組報告書》中我國承諾“自加入時，按議定書（草案）所列，中國將全面遵守《TRIMS協定》，不援用其中第5條，并將取消外匯平衡要求、貿易平衡要求、當地含量要求和出口實績要求。中國的主管機關將不執行包含此類要求的合同條款。進口和投資的分配、許可或權利將不以國家或地方各級主管機關所規定的實績要求為條件，或受到諸如進行研究、提供補償或其他形式的產業補償，包括規定類型或數量的商業機會、使用當地投入物或技術轉讓等間接條件的影響。投資許可、進口許可證、配額和關稅配額的給予應不考慮是否存在與之競爭的中國國內供應商。在與其在《WTO協定》和議定書（草案）項下義務相一致的情況下，企業的合同自由將得到中國的尊重。” 根據WTO和中國入世議定書的規定，我國對中外合資、合作、外資企業法都做了相應的修訂。但是，對于中國政府對外商投資的審批的規定，并沒有發生任何改變。 對外國資本進入中國的審查批準，是中國管制外國資本的關鍵環節。其包括了兩個方面，一方面是對合同章程的審批，另一個是對外匯資本進出的審批。中國政府批準外國資本投資，意味著承認該項外國資本投資合法有效，投資者在中國獲得合法地位。外資企業的股權轉讓與一般股權轉讓的區別，也在于必須獲得對方的同意和原審批部門的批準，才能受到中國法律保護。中國政府對外商投資合同、章程的審批——中國政府對外國在中國的資本投資采取的是逐個審批制，即對外國資本投資進入中國采取逐筆、逐項審查的辦法，不論投資額大小，也無論投向哪個行業。

《中華人民共和國中外合資經營企業法》第三條規定：“合營各方簽訂的合營協議、合同、章程，應報國家對外經濟貿易主管部門審查批準。審查批準機關應在三個月內決定批準或不批準。合營企業經批準后，向國家工商行政管理主管部門登記，領取營業執照，開始營業。”之后的《中華人民共和國中外合作經營企業法》第五條、第六條、第七條；《中華人民共和國外資企業法》第六、第七條等均有類似的規定。 審批的范圍包括：外商投資企業（包括合資經營、合作經營、外資企業）的合同、章程、成立申請以及企業合同、章程的重大變更；股權轉讓；注冊資本增加、減少；變更經營范圍；延長經營期限；合同終止；提前歇業等都應經合同、章程的原審批機關批準。企業由合同一方承包經營；委托其中一方或第三方經營管理企業的管理合同；亦應作為合資、合作合同的附屬合同或獨立合同報原合資、合作合同審批機關審批 。

《中華人民共和國合同法》第四十四條第二款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。”第七十七條第二款規定：“法律、行政法規規定變更合同應當辦理批準、登記等手續的，依照其規定。”如前所述，外商在中國投資設立三資企業，必須首先經過有權對外商投資企業審批的機關的審批。然后持批準文件到有關工商行政管理部門辦理工商登記，方可進行經營活動。否則，未辦理必經的審批手續，即使在工商管理部門辦理了登記手續，也是無效的。筆者在律師執業過程當中遇到不少類似的情況，外商投資者因此而蒙受損失的也是屢見不鮮。 如香港某公司受廣東南海市建委的邀請，在南海市租用建委物業管理部的場地，自行投資經營一間經營餐飲業、旅業等的酒店。當時雙方在合同中約定，由南海市建委負責辦理一切經營所需手續，并保證該酒店在中國具有法人資格。但是，南海市建委并沒有循法律途徑為此香港公司向南海市外經委辦理投資審批手續，而是僅在工商局為其申領了一個內資企業法人牌照，交由香港公司經營。故，在該酒店對外發生債務糾紛時，經南海市法院判決認為：由于該酒店的投資人香港公司的經營活動未經中國外商投資審批部門批準，故其不具有在中國合法經營資格。雖然其實際投資額已大大超過了在工商局申報的注冊資本，但仍不能享受中國法人對債務承擔有限責任的法律保護，而需對該酒店債務承擔無限責任。 再如香港某公司在廣州市以廣州某公民的名義申請，實則由香港公司自行投資開設一酒樓，領取了企業法人營業執照。幾個月后，又將該酒樓股東權益全部轉讓給另一香港企業，轉讓合同在香港律師樓簽署。簽約時，未考慮到兩香港公司對此酒樓的股東權益在中國并不受法律的完全承認。因其無合法依據，不是合法持有人，但卻直接以兩香港企業名義簽署，導致兩香港企業就轉讓合同發生糾紛時，被中國法庭依法認定為無效合同。雙方均遭受了重大損失。

 據筆者所知，一般在國外包括港、澳、臺地區較少采用行政審批手續（簡稱審批制），一般僅須商業登記即可（簡稱核準制）。但外商投資者在中國投資必須注意跟進投資審批手續，持有投資批準證書方能切實保護自己的權益。如中國西安市某企業曾與香港我友公司簽訂中外合資合同，并已經政府部門審批 ，但簽約后香港我友公司沒有進資，依照法律規定，可以有兩個方式解決此問題。一是由香港我友公司與林波皮革公司簽訂股權轉讓協議，報外經委審批后，在工商局申請股東變更；第二個是撤銷原告合資合同，重新簽定新合資合同，同時報外經委審批后執行。但是中方并沒有為林波皮革公司向政府辦理股權變更審批手續或者新的合資審批手續，僅只在工商局辦理董事任免手續。該香港商人沒有得到外商投資審批部門的批文，但看到營業執照中列自己為副董事長，以為自己地位已合法化，即繳清了進資款并進行經營。但是殊不知，中方鉆了未向政府部門辦理股權變更批準的空子，后又與原名義投資人香港我友公司勾結，將該合資公司股權轉讓給了第三方，并且騙取了政府部門的批準。筆者代理該實際投資者香港林波皮革公司向各有關部門申訴及向法院提起訴訟，追究該兩方惡意侵權。經過六年的艱苦工作，法院判決上述股權轉讓無效。廣東省高院判決：我友公司雖然是經深圳市政府批準成立的合營企業的外方股東，但其并沒有投入資金，而且已與中方簽訂退出合營企業的協議，因此，其不應再享有合資公司的任何權益。由于其實際上已退出合營企業，故其與中方和股權受讓方簽訂一系列協議的行為均屬無效的民事行為，中方在本案的股權轉讓中與實際已退出合資公司的我友公司一起，通過簽署一系列股權轉讓協議，將合營公司的股權全部轉讓給股權受讓方，使得未向合資公司注入資金的我友公司從中漁利，直接損害了合營公司外方投資者和經營者林波公司的合法權益。為使股權轉讓協議獲得政府批準，中方采取了弄虛作假的方法，隱瞞我友公司未向合資公司投資的事實，將林波公司的投資款置于我友公司的名下，騙取了政府批準。對這種以合法形式掩蓋非法目的、損害第三人利益的行為應認定為無效。……林波公司的上訴理由成立。 然后政府部門又根據省高院的判決和外經貿部關于外方違約不出資，中方可以單方解除合同，另找第三方投資的規定，進行一系列行政程序，最終在法律上確認了林波皮革公司為合資公司的外方。但是經過三年的波折，合資企業已受到嚴重的損失。如果，該香港商人在簽約時堅持要求按照政府審批程序辦理，此場浩劫是完全可以避免的。 筆者還曾被一位在香港經營商品標牌生產的商人求助。其在香港曾開有一家專業生產商品標牌的工廠，因香港場租日升，故接受廣州某區企業邀請到國內開廠。當時雙方在香港律師樓簽署了一份股權轉讓合約，即廣州某企業以個人名義出資收購其在香港工廠的50%股份，其則將自己名下另50%股份以香港工廠名義投入廣州某企業，雙方共同開辦中外合資企業。這樣就把香港工廠的全部設備轉移到廣州生產。經過一年以后，該商人發現中方獨攬企業大權，完全無視其的權益，即憑雙方簽署的股權轉讓協議向筆者求助。 經查，該中外合資企業全套報批資料是由香港工廠與廣州某區企業共同申請，即依據這些資料，該商人只是外方的股東之一，并非股權轉讓協議中注明的持有全部50%股權的獨立的外方投資者。股權轉讓協議雖涉及到中外合資比例問題，而且是真實的，但并不能等同于中外合資合同，且未經外商投資審批部門審批，在中國不具有法律效力。不能直接用于調整中外合資企業雙方的法律關系。只能作為外方股東內部的股權糾紛處理。雖然該香港商人可以通過訴訟解決股權爭議，但是因為其在形式上并不是合格的合資外方。其喪失了作為中外合資企業的外方投資者，直接請求法院判令保全合資企業財產的機會。只能通過其后的侵權索償訴訟來彌補損失。但是，在實際實施過程中，財產的流失是很難避免的。

關于對資本項目外匯的管制 我國是一個實行外匯管制的國家，在一九九五年以來實行的外匯管理體制改革之后，經常性項目的外匯管制已經放開。取消了審批制度。一九九七年一月十四日國務院修訂的《中華人民共和國外匯管理條例》第五條規定：“國家對經常性國際支付和轉移不予限制。”國家外匯管理局還規定：“擔保人以其貿易項下3個月以內的票據對外質押的，無需外匯局批準。”但對資本項目外匯管理仍然實行的是審批、登記和核準制度。外經部門批準成立外資企業的文件，是外匯管理局審批外資企業外匯管理的基礎，外匯管理局的相關文件又是銀行辦理資本項目外匯收付的重要依據。根據《中華人民共和國中外合資經營企業法》第五條的規定：“合營企業各方可以現金、實物、工業產權等進行投資。”外方的投資不論是何種形式，均應當有跨越國境的過程，即從境外進入的外匯、設備、工業產權。除非是《合資經營企業法》第八條第三款規定的“外國合營者將取得的凈利潤用于在中國境內再投資時”才可以用人民幣直接投資。 但是從實踐當中了解到，一段時間內很多小型的外商，尤其是假洋鬼子往往是直接用國內的人民幣或者是用在國內借貸取的設備投入，會計師、審計師驗資也往往不予注意，甚至給予認可。使其騙取享受外資企業稅收優惠政策。人民法院在處理這類糾紛時也往往認為法院只管認定當事人權益，是否真正用外匯投資屬外匯局的事，不予置理。 如某香港公司與廣州某公司中外合作建設園林、花卉生產基地。所謂外商的出資全部是用人民幣以及國內設備作為出資。雙方發生糾紛后，外商按照中外合作合同約定的外幣出資額要求中方以外幣返還其全部出資。當然法院對雙方的權利、義務是作出了公正的判決。但是，在合作公司解散后，外方取得的剩余資產，外方仍然是可以兌換成外幣匯出了境外。該香港公司違反外匯管理套匯的行為仍然得懲了。 目前，國家加強了對資本項目外匯的監管，現在負責驗資的會計師事務所對外商用國內人民幣或資產入資外商投資企業的一律不予驗資。今年據悉國家外匯管理局正在制訂《投資外匯管理辦法》，以求進一步加強和改進資本項目外匯管理。

以前那些鉆監管空子的外商投資企業現在就出現了很大的危機。筆者接觸到幾個外資企業，一個企業的外商用其在吉林開辦的企業的資產搬遷到廣州來，又與廣州的一個企業成立了一個中外合作公司。內部記帳外商資產價值1500余萬元，中方投資300萬元，全部資金已到位，但是從驗資報告中來看，只有中方投資300萬元，外方投資為“0”。工商局每年年審中要企業報驗資報告，年審也出現問題。對此類情況，我們的建議就是要么進行資產置換，真正進入外資，完善驗資。要么改變轉換投資主體和企業性質，還其內資本來面目。否則外商投資者的法律權利很難受到完全的保護。 另外，對外商投資企業借用外債和對外擔保，根據我國外匯管理規定并不需要呈報審批，但《中華人民共和國外匯管理條例》第二十二條第二款規定：“外商投資企業借用國外貸款，應當報外匯管理機關備案。國家外匯管理局《關于加強資本項目外匯管理若干問題的通知》第二條第（一）規定：“所有外債轉貸款、自營外匯貸款和對外擔保均須按規定到外匯局辦理登記手續。”第（四）點規定：“外匯局為外商投資企業辦理外債登記時，應當要求其提供投資合同、會計師事務所的驗資報告，以及律師事務所對借款合同的法律意見書；要求其注冊資本金按合同規定足額到位；對外借用長期外債的累計金額不得超過合同或章程中規定的投資總額與注冊資本差額；對外借款利率原則上不得高于國際金融市場同類借款的利率水平。對未達到上述要求的，外匯局可以拒絕為其辦理外債登記。”未辦理登記的外債根據《外債統計監測暫行規定》：“對于未按規定領取《外債登記證》的借款單位，銀行不得為其開立外債專用現匯帳戶或者還本付息外債專用現匯帳戶，其本息不準匯出境外。”因此，外資企業借用外債和對外擔保，如未進行登記，外商投資企業不可能順利地向外匯管理機關取得售匯償債的權利。

以上所引用的國家有關的法律規定和法院的判例，都共同指向了一個目標。就是在中國加入WTO后，中國政府對外國資本投資的審查批準制度，并未取消或改變外國資本在中國投資要取得中國法律全面而完善的保護，就必須通過中國政府的審查批準。所以我們說，外國資本在中國投資的審查批準，仍然是保護外商合法權益的前提條件。 二OO一年八月