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    上市公司設計股票期權計劃的法律問題

    2002-09-25    作者:廣東南國德賽律師事務所 張志兵律師 ?    瀏覽數:9,694

    股票期權是指經營者在約定的期限內享有以某一預先確定的價格購買一定數量本企業股票的權利。這一購買過程叫行權,約定的購買價格叫行權價。行權后,經營者的收入體現為行權價與行權日市場價之間的差價。實行股票期權制度可以促使經營者在一定程度上像所有者那樣關心企業的經營狀況并為提高企業盈利能力而努力,從而使經營者的利益與投資者的利益結合得更加緊密。 股票期權70年代誕生于美國,如今作為企業一項重要的長期激勵措施得到了廣泛的應用。

    我國許多企業近年來先后推出了具有“中國特色”的股票期權計劃,不久前中國聯通和中關村8家公司成為財政部首批股票期權制試點企業。作為現代企業制度典型代表的上市公司對股票期權制表現出了更濃厚的興趣,如福地科技、中興通訊、清華同方等主板高科技上市公司已經制定較為完整的股票期權方案,將作為主板上市公司中的股票期權試點在近期推出。

     企業實施股票期權計劃是一項系統復雜的工程,由于我國尚沒有一部類似于美國國內稅務法則的國家法律涉及到股票期權制度的基本構架與實施細則,也缺乏類似于美國證券交易法中關于股票期權行權與交易的法律條款。因此,我國企業在設計股票期權方案時一方面有較大的自主創新空間,一方面需要借鑒國外先進經驗。本文著重探討我國上市公司設計股票期權計劃面臨的幾個法律問題,希望能給相關方面提供一些有益的建議。

     一、實施股票期權計劃的股票來源

    美國的公司通常采用發行新股和股份回購兩種方式取得實施股票期權計劃所需的股份,但我國目前此兩種方式都存在法律障礙,一是我國新股發行尚沒有關于準許上市公司從首次發行中預留股份以實施公司的股票期權計劃的先例,同時增發新股的政策也沒有規定相應的條款;二是通過股份回購方式取得實施股票期權計劃所需股份的途徑明確被《公司法》所否定,該法第一百四十九條規定“公司不能收購本公司的股票,但為減少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其他公司合并時除外。” 目前我國上市公司可以考慮從以下途徑獲得實施股票期權計劃所需的股份。

     1、預留國家股股東所派送的紅股。1999年8月20日頒布的《中共中央國務院關于加強技術創新,發展高科技,實現產業化的決定》明確指出:“在部分高科技企業中試點,從近年國有凈資產增值部分中拿出一定比例作為股份,獎勵有貢獻的職工特別是科技人員和經營管理人員。”

    2、減持國家股并向公司內部職工配售。十五屆四中全會通過的《中共中央關于國有企業改革和發展若干重大問題的決定》提出:“在不影響國家控股的前提下,適當減持部分國有股。”上市公司應充分利用當前國有股減持的契機,實施制度創新,從擬減持的國有股中切出一塊用于實施股票期權計劃,此法因有政策支持,應較易操作。

     3、以其他方名義通過二級市場回購。上市公司可以通過具有獨立法人資格的職工持股會這種特殊的機構獲得實施股票期權計劃所需股份,目前除了少數地區如北京市和上海市頒布了關于職工持股會的地方性法規之外,其他地區和城市均缺乏這方面的地方法規,國家的相關法律如《公司法》等也對企業職工持股會沒有相應的法律解釋條款。這種方式在中國的上市公司尚無先例,但卻具有探討與應用的價值。職工持股會獲取股票的途徑包括:購買可流通股份;國家股股東轉讓;法人股股東轉配;增發新股時預留等。

    二、股票期權的數量分配

     股票期權的數量分配一般考慮兩個因素,一是股票期權的授予額度;二是股票期權在不同受益人之間的分配。 關于第一個問題,從我國當前實際情況來看,確定授予股票期權的額度有兩個方面的困難,一是上市公司的股票價格未必能夠反映公司經營的實施狀況;二是股票期權的授予額度如何確保企業經營人員能得到合理的預期報酬。在這方面國外有較成熟的經驗,股票期權的授予額度通常沒有下限,但有些公司規定有上限。香港的做法是所授出股權可認購之股份數不得超過該公司已發行股份的10%;個人參與期權計劃,最多不能超過該計劃所設計證券總數的25%。從我國的情況來看,由于上市公司大部分股票為國有股或法人股,不能流通,因此以總股本的10%作為上限不太合適,因為這樣會對流通盤較小的公司股票價格影響巨大。因此,我們建議我國上市公司采用公司流通股本的10%作為上限。 關于第二個問題,由于我國至今沒有形成職業經理人市場,經理職務不能反映其對企業的貢獻,也難以體現其本人業務水平的高低,因此很難得出令人信服而充分體現激勵機制的分配標準體系,期權在不同受益人之間的分配比例往往成為上市公司實施股票期權計劃中的難度最大,分歧最多的部分。要解決這一難題,上市公司一是要改變現有經理人員行政指定的做法,使公司管理人才可以通過公開選拔、競爭上崗,使經理人才的價值實現其市場價格,并可通過折股表現出來;二是將關鍵業績指標的概念引入到公司業績評價系統,通過對關鍵業績指標的分析和確定來考核經理人業績和確定不同受益人分配比例,使股票期權充分發揮其積極的激勵作用。

    三、股票期權的授予時機與行權時機

    在國外股票期權的授予一般沒有時間限制,由董事會在有效期內任一時間以適宜的方式向其選擇的雇員授予期權。獲受人接受期權方案后,所獲受的期權除非通過遺囑轉讓給繼承人外不得轉讓,也不得以出售、交換、質押、償還債務等方式讓與任何第三方。由于我國目前對因股票期權引起的公司變更沒有明確的法律規定,因此我們建議上市公司采取每年集中授予一次的方式,首次實行股票期權計劃時,可以一次全部授予,以后可以在每年一次的業績評定、受聘升職、取得重大科研成果時授予。 美國《證券交易法》規定,作為公司的董事或高級管理人員,只能在“窗口期”內行權或出售該公司股票。所謂“窗口”期是指從每季度收入和利潤等指標公布后的第三個工作日開始至每季度第三個月的第十天為止。除此限制外,高級管理人員可以自由選擇行權時機以及股票出售時機。 我國《公司法》第一百四十七條規定:“公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司股份,并在任職期間內不得轉讓。”《股票發行與交易管理暫行條例》第三十八條規定:“股份有限公司的董事、監事、高級管理人員和持有公司5%以上有表決權股份的法人股東,將其持有的公司股票在買入后六個月內賣出或者在賣出后六個月內買入,由此獲得的利潤歸公司所有。”這些限制性規定,使我國上市公司股票期權的行權時機不能像美國公司那樣相對自由,我們預期《公司法》等相關法規將取消這些限制,但根據我國的實際情況,現階段對股票期權的行權時機進行適當限制是必要的。如為了減少或避免公司的利潤操縱現象,在對行權規定一定條件的基礎上,還可以規定對已行權的“懸空賬戶”的股票受益人只有分紅權,沒有投票權,等到股票解凍后,股票才進入受益人個人賬戶,受益人才享受作為股東的全部權利。考慮我國上市公司高層管理人員的報酬結構現狀,特別是所有權的制度現狀,我們認為,我國股票期權的行權期限以3-5年比較合適,并且應該按照一定的行權進度來要嚴格進行。

     四、股票期權的行權價格與行權方式

    行權價格是股票期權計劃實施的關鍵。目前我國的上市公司在此問題上存在較大的困難,一是在法律制度層面上,沒有一個統一的可執行的“國家標準”;二是以西方國家將股票市場價格作為行權價格的重要指標,這一點在我國并不可行,因為現階段我國的股票市場存在著非理性因素,股價在很大程度上脫離了公司的實際業績,市場交易中的信息不對稱及違規行為比較普遍,股市上的厚利極具誘惑力,極可能導致經營者更多地關注從股市上獲利,而不在經營管理上下功夫。 行權價格沒有一個統一的確定辦法,美國現行的做法是以股票期權授予日的公正市場價格作為行權價格,通常情況下,不得低于該價格。因為我國目前不存在一個公正市場價格,我國行權價的確定就不能完全依賴于股票的市場價格,因此我們建議上市公司設定行權價時,除了依據當時的平均市價外,還可建立一個包括行權前數年平均的凈資產收益率、收入增長率和利潤增長率在內的綜合指標體系,并根據企業的現金流或經濟附加值折現來加以確定。 美國公司股票期權計劃的行權方式一般有三種:現金行權、無現金行權和無現金行權并出售;香港采取現金行權方式。所謂現金行權是指股票行權的受益人(即行權人)以現金向公司指定的證券商支付行權費用以及相應的稅金和費用,由證券商以執行價格為受益人購買公司股票。所謂無現金行權是指受益人不必以現金來支付行權費用,轉而由證券商以出售部分股票獲得的收益來支付行權費用。無現金行權并出售則是指行權人對部分或全部可行權的股票期權行權并立刻出售,以獲取行權價與市場價的差價。  

    從我國的實際情況來看,由于《公司法》中有關于高級管理人員持股在任期內不可轉讓的條款,因此國內股票期權的行權方式只能是現金行權。盡管可以預期《公司法》要做修改,但從鼓勵經營者持股,從而對其產生約束效果的角度以及防止操縱市場角度講,現金行權也是較好的行權方式,因此我們建議上市公司采用現金行權方式。 股票期權在我國還是新生事物,還很不規范,需要理論界和企業界對此更加關注,進行深入的探討和研究。上市公司設計股票期權計劃,在目前國內有關法律法規尚不成熟的條件下,不宜盲目跟風,而應該根據企業自身實際需要選擇年薪制、員工持股等適當的激勵制度。

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