外資并購現狀評析及對廣東省利用外資戰略的思考和建議

2006-03-14    作者：廣東南國德賽律師事務所 顏湘蓉律師 ?    瀏覽數：18,161

           該文榮獲廣州市律師協會2005年度理論成果二等獎

[內容提要]本文首先從四個方面對我國外資并購現狀作出了評析，提出我國應盡快健全外資并購法律體系，既要利用外資并購在吸引外資促進經濟發展中的積極的正面效應，又要防止其帶來的壟斷、國有資產流失等負面效應；然后，探討廣東省在利用外資戰略中如何利用外資并購優勢，拓寬吸引外資渠道，形成吸收外資新的增長點。

[關 鍵 詞]外資并購；現狀評析；法律體系
[中圖分類號]F832.6 F127.65 [文獻標識碼]A
[文章編號]1000-6249(2005)02-0028-03
 
    一、我國外資并購的現狀評析
    (一)我國外資并購的現狀
    世界跨國直接投資(FDI)在上世紀90年代后半期突飛猛進增長。這種飛躍式發展，是由跨國并購(M&A)劇增帶來的。受世界經濟不景氣影響，近幾年跨國并購持續下降。但目前亞洲的并購又已呈現出快于其他市場的恢復勢頭，而中國將成為最具成長性的并購市場。
    根據聯合國貿發會議《世界投資報告》統計，中國跨國并購額2000年為22.5億美元，占當年中國吸收外商直接投資額407.2億美元的5.5%；2001年為23.3億美元，占當年外商直接投資額468.8億美元的5.0%；2002年為20.7億美元，占當年外商直接投資額527.4億美元的3.9%。根據國際著名的湯姆森金融公司(Thompson Financial)對跨國并購和國內并購總額的統計，中國2003年前3季度的并購額中，吸收跨國并購約占16%，約為38.4億美元。①
    隨著市場環境的進一步開放和相關政策法規的出臺，合并收購日益成為外商在中國投資新的主渠道。2003年，英國最大的零售企業特意以1.4億英鎊收購了頂新集團屬下采購賣場50%的股權，找到了進入中國市場，搶占行業份額的一條快速通道。從2001年至2003年，外資企業并購中國企業的5大跨境合并收購交易中，有3起是在2004年上半年完成的。2003年12月兩家投資機構正式受讓深圳市水務集團45%的國有股權。其中，全球最大水務集團之一的法國通用水務（威利雅）投資持股5%，首創通用水務投資有限公司持股40%。兩機構合計投資4億美元，從交易額來講不但是2003年內地最大外資并購案，而且也是中國水務行業迄今為止的最大購并交易。②據摩根大通亞太區兼并收購部董事總經理孟亮分析認為，未來兩年內，隨著中國市場的進一步開放，跨國公司對華投資的力度和規模將不斷增加，其中來自歐洲、北美的外商投資將會出現比較快速的增長，而合并收購這一更加強有力的手段也會被越來越多的跨國公司采用。③
    從1997年開始至今，我國相繼出臺了一系列涉及外資并購境內企業的政策與法規。計有：（1）《外商投資企業投資者股權變更的若干規定》（1997年）；（2）《關于國有企業利用外商投資進行資產重組的暫行規定》（1998年）；（3）《關于外商投資企業境內投資的暫行規定》（2000年）；（4）海關總署《關于執行〈關于外商投資企業境內投資的暫行規定〉有關條款的通知》（2000年）；（5）《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》（2001年）；（6）《關于外商投資企業合并與分立的規定》（2001年）；（7）《關于外商投資企業追加投資享受企業所得稅優惠政策的通知》（2002年）；（8）；《關于外商投資股份有限公司非上市外資股轉B股流通有關問題的補充通知》（2002年）；（9）《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股的通知》（2002年）；（10）《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股的公告》；（11）《上市公司收購管理辦法》（2002年）；（12）《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》（2003年）；（13）《利用外資改組國有企業暫行規定》（2003年）；（14）《關于外國投資者并購境內企業股權有關稅收問題的通知》（2003年）；（15）對外貿易經濟合作部、國家稅務總局、國家工商局、國家外匯管理局發布《外國投資者并購境內企業暫行規定》（2003年）；（16）國家發展和改革委員會發布的《外資投資項目核準暫行管理辦法》（2004年）。
    關于外資并購的模式有：（1）協議收購。即外國投資者利用協議方式收購部分或整體資產從而使目標公司變為外商投資企業。協議收購包括股權并購與資產并購。（2）向外資定向增發B股。如1998年，華新水泥以每股2.16元的價格向Holderbank集團的全資子公司“Holchin”B.V.定向增發B股7700萬股，使后者持股比例超過20%，成為其第二大股東。（3）由合資公司控股上市公司。這種模式的特征在于外資與上市公司組建由外方控股的合資公司，然后由合資公司反向收購上市公司的核心業務，從而間接控制上市公司。如2001年3月，輪胎橡膠與米其林組建合資公司，合資公司斥資3.2億美元收購輪胎橡膠核心業務和資產，且由米其林控股，米其林公司遂得以間接進入我國證券市場。（4）定向發行可轉換債券。青島啤酒是國內證券市場上首次采用定向發行可轉債的模式進行并購的上市公司。按照協議，青島啤酒向美國AB公司發行高達1.82億美元的定向可轉換債券，在七年內分三次按約定價格強制性轉為公司可流通的H股股份；轉股完成后，青島市國資辦持有公司30.56%的股權，仍為公司第一大股東，AB公司持有公司27%的股份而成為公司第二大股東，也是公司最大的非國有股股東，并承諾在青島啤酒總股份不發生變化的情況下不再增持青啤股份，同時將超過20%的股權的表決權授予青島國資辦行使。④（5）利用債轉股市場并購國有企業。如華融資產管理公司將一些不良債權打包，向包括外國投資者在內的廣大投資者出售，以期盤活資產。美國美林證券公司通過購買信達資產管理公司所有的新疆宏源證券公司的債權可實現并購宏源證券公司。
    除了上述模式外，還有吸收合并式收購、“擠股”或“逼股”式收購中外合資經營企業中的中方股權將合資企業變為外資獨資企業式收購，以及外資通過托管遠期合約或期權等方式收購上市公司等等模式。
    外資并購的模式并非一成不變，可以預見，隨著外資并購的發展步伐，其模式也將不斷創新。
    （二）存在的問題
    我們在看到外資并購給中國引進外資工作帶來的貢獻與機遇時，也不可忽視外資并購的負面影響與目前尚存在的問題與挑戰。
    1、外資并購法律體系有待健全。如前所述，迄今為止所有關于外資并購的所謂法律法規，實際上不過是國務院各部委的行政規章而已，連行政法規都談不上，效力層次較低。從目前專門針對外資并購國內企業而頒布的《外國投資者并購境內企業暫行規定》來看，尚存在模糊和操作性不強等問題。如《規定》第5條“外資比例低于25%的”除法律法規另有規定，可以進行審批和登記，頒發證書時“加注外資比例低于25%”的字樣，那么，低于25%的下限究竟是多少？不明確。又如《規定》第8條“禁止以明顯低于評估結果的價格轉讓股權或出售資產，變相向境外轉移資本”，雖然該條規定旨在堵塞不法分子利用外資并購將國有資產低價轉移境外的漏洞，但“明顯低于”的標準是什么？缺乏操作性。再如《規定》第2條中的“外國投資者設立外商投資企業，并通過該企業協議購買境內企業資產且運營該資產”中的“運營”作何解釋，比較模糊。
    2、國有資產流失與合理確定并購價格問題。并購過程中雙方最敏感、最關心的問題是并購價格的確定問題，即如何合理合法地評估目標企業的價值。而外資并購的對象如果是國有企業，交易價格還涉及是否存在國有資產流失問題。前段時間，香港學者郎咸平引發的關于“國退民進”、國企改革中的MBO過程中是否存在國有資產流失問題的爭論，“郎旋風”所涉及的問題，在外資并購國有企業中同樣存在。在外資收購國有股中，同樣有買賣雙方自定價格的交易情況等，甚或還有隱形MBO的情況。因此，國有資產的流失在外資并購中亦應引起關注。
    3、外資并購產生的市場控制和經濟力過度集中的風險問題。據1996年的統計，全國最大的59家定點輪胎廠中，被外商控股的有10家，全國醫藥行業最大的13家外商投資企業中，外商控股51%以上的有7家，控股50%的有5家，只有一家由中方控股。其它一些產業部門的生產銷售領域，外資居于控制地位甚至是壟斷地位的現象更加嚴重。⑤隨著外資并購的發展，反壟斷問題日益迫切。
    4、員工權益的維護問題。外資并購可能造成企業富余人員分流、下崗。近幾年來，圍繞中外合資、外資并購而引發的勞資糾紛時有發生。員工在收購談判中代言人缺位的問題是員工利益得不到充分保障的重要原因。在外資并購國企中，由于工會沒有實質的談判地位，在這種情況下，代表職工利益的就只能是政府，如果政府不能同時作為國企大股東和職工的代表，維護職工的合法權益，那么勢必會引起職工的抗爭，產生社會問題。近期，關于國企改制與工人抗爭的報道時見報端。外資并購作為改造國企的一種方式，如果不能妥善處理勞資關系，同樣會引發嚴重的社會問題。
筆者認為，我國應盡快健全外資并購法律體系，以依靠法律手段來規范外資并購，為此，要加快制定和頒布《反壟斷法》、《社會保障法》，進一步完善和細化《反不正當競爭法》、《證券法》、《公司法》等與企業并購相關的法律，構建相對健全的外資并購法律體系，既利用外資并購積極的正面效應，又要防止其帶來的壟斷、國有資產流失等負面效應。
    二、對廣東省利用外資戰略的啟示
    我國吸引外資工作的發展軌跡表明：外資進入我國并不是平均分布在各地，而是高度集中于投資環境優越的地區，如2002年廣東占21.49%、環渤海灣占16.73%、長三角占33.25%（合計71.47%）。其中，又主要集中在這些地區中投資環境較為優越的城市或產業園區。隨著我國全方位對外開放格局的形成，外商在我國的直接投資出現較明顯的區域性轉移趨勢，廣東省吸引外資數量占全國總額比重有逐年下降趨勢，利用外資正面臨著嚴峻的挑戰。⑥
根據有關資料顯示：廣東省2004年上半年全省實際利用外商直接投資46.15億美元，下降14.3%，實際利用外商投資總額繼2003年被江蘇省超過之后，2004年又被山東省超過。形勢不容樂觀。究其原因，有的認為系因為廣東省經濟發展的市場化程度較高，經濟自主發展的能力日益增強，利用外資的方式方法更加規范化、市場化；廣東省原有的政策優勢、地緣優勢和成本優勢與華東沿海地區相比有所弱化，而且從目前來看，華東地區的國內市場輻射能力比珠三角地區要大等等。此外，資源制約的瓶頸負面作用、政務環境有待進一步改善、吸收外資工作的體制和機制尚有待創新等等，也是廣東省投資環境和利用外資工作中有待解決的問題。
    筆者認為，外資并購與外資新建投資是國際直接投資的兩種形式，前者的優勢在于盤活存量，促進增量，后者的優勢在于增量帶動。廣東省在制定利用外資戰略時，應當順應國際投資的主流趨勢和我國外資并購的發展趨勢，在吸引外資的過程中，除繼續鼓勵外國投資者直接投資該類新企業外，還必須采取措施，鼓勵外資并購，利用外資并購的優勢，拓寬吸引外資渠道，形成吸收外資新的增長點。
    為了搞好利用外資并購以促進吸收外資的工作，筆者認為需從以下幾個方面進行：
    1、完善外資并購政策與配套政策
2003年4月12日《外國投資者并購境內企業暫行規定》開始實施，8月份，上海市就出臺了《關于外資并購本市國有企業若干意見的實施細則》，規定對該市外資并購國有企業適用內資并購政策包括職工解除勞動合同經濟補償、交易價格浮動等，并將過去外資并購中所需的項目建議書、可行性報告、合同章程等審批程序合并為一次審批。同時，為了完善配套政策，上海市還注重規范資產評估制度，采取科學的評估方法，重視商業信譽、知識產權等無形資產評估，力求準確反映資產價值。⑦筆者認為，上海市利用外資戰略的順勢而為及注重配套政策的完善均值得廣東省借鑒。
廣東省應根據《外國投資者并購境內企業暫行規定》，結合廣東省的實際，出臺和完善相關配套政策，如制訂《廣東省關于〈外國投資者并購境內企業暫行規定〉的實施辦法》，突出可操作性，將外資并購納入外資管理的范疇，健全和完善廣東省外資并購審批制度，規范、簡化并購程序。明晰鼓勵外資并購國有企業的具體產業領域，組織編制鼓勵外資并購國有企業的項目清單，定期發布。使有意并購的外國投資者感到廣東省的外資并購法制環境相對成熟、從而更具吸引力。
    2、完善產權交易市場
    目前北京、上海等地都已建立較成熟的企業產權交易市場，上海產權交易所已在日本、德國等國建立了海外分支機構。廣東省在這方面的建設則顯滯后。產權交易市場比較零散，急需建立和完善比較高層次的、較為統一的產權交易市場作為并購平臺。這一平臺的建立與完善，有助于提供信息服務和市場交易效率，對于有并購戰略的外商尤其是跨國公司極具吸引力。
    為此，筆者建議廣東省構建以廣州等中心城市產權市場為中心、珠三角其它城市產權市場為分支的產權交易體系，在條件成熟時，構建影響整個“泛珠三角”的產權交易體系，充分發掘產權市場的資產價格形成功能。在大產權交易體系基礎上構建產權交易服務平臺。
    3、加強法律服務與獨立中介機構等中介服務體系的功能
外資并購是一種比國內并購更加復雜的企業活動，它對投資銀行、資產評估機構、法律咨詢服務機構等中介機構有更高的服務要求，而這方面正是我國目前在外資并購環境方面急待加強的建設環節。廣東省可以充分利用CEPA的實施，更多地吸引港澳法律、會計、管理咨詢、金融等服務業行業和專業人士進入廣東省發展，提升廣東省服務業的水平，盡快建立包括產權交易、融資擔保、會計審計、資產評估、法律咨詢等全面的中介服務體系。這對優化外資并購環境是十分重要的。
    4、政府搞好規劃和協調、優化政務環境
    筆者認為，政府應避免在外資并購中的越位問題，而要注重改善外資并購的軟環境，進一步貫徹落實省政府《關于進一步優化廣東投資軟環境的若干意見》[粵府（2002）11號]，營造有利于創業、辦事的政務環境，同時，理順所制定的外資并購優惠政策與相關法律體系的關系，避免政策的盲目性。此外，政府應搞好規劃和協調，區域政府之間應該做出協調、共同規劃，形成整體合力，而不是搞區域性惡性的內耗競爭。為此，廣東省應充分利用“泛珠三角”區域合作大平臺，在注重“泛珠三角”的市場輻射能力的同時，注重“泛珠三角”的合作協調能力，在外資并購方面從比較優勢出發，互相配合、各有側重，形成整體合力從而推動外資并購大市場的建設。而為了搞好規劃，應注意克服審批體系前緊后松的不足之處，重視建立并購評價體系，即建立并購經濟信息網絡和分析體系，關注并購后企業的效益得失、外資并購在我國和廣東省的發展形勢與趨勢、分析并購政策體系和操作程序有何得失和有何改進的方法，做到對外資并購的監控、管理政策的調整有全面、及時、準確的并購信息，使解決問題、采取防范措施以及鼓勵外資并購均有法可依，有政策的連續性和前瞻性。
    勿庸諱言，外資并購既有積極的影響，也有負面的影響。針對前述我國外資并購中存在的問題，廣東省在利用外資并購促進吸收外資工作的發展過程，也要注意克服其負面影響。為此，要防止外資并購的壟斷問題，防止國有資產在并購中的流失問題，還要防止被并購企業員工安置出現不妥而造成的一些不穩定狀況。

注釋：
①金伯生、孫笑華、何茂春、楊亞沙、郝紅梅：《外資國內并購的現狀、問題與政策取向》，《經濟管理文摘》，2004年第17期，第31頁。
②水工：《中國水務行業最大購并交易成功》，《污水排水》，2004年第2期，第73頁。
③管睛雨、俞麗虹：《“合并收購”將成為外商在華投資新主渠道》，《中國對外貿易》，2004年第8期，第85頁。
④張遠忠：《外資并購國有企業中的法律問題分析》，法律出版社2004年版，第100頁。
⑤漆彤：《論外資并購中的反壟斷立法——〈外國投資者并購境內企業暫行規定〉中反壟斷規則評析》，《求索》，2004年第3期，第34頁。
⑥楊英：《引入“區域營銷”提高引資水平》，《廣州日報》，2004-10-24(B7)。
⑦劉錦屏：《外資在華并購將進入黃金時期》，《上海商業》，2004年第1期，第65-66頁。