涉港澳商品房按揭擔保法律與實務

2002-09-25    作者：信利律師事務所廣州分所王國安 陳曉朝律師 ?    瀏覽數：10,132

九十年代初期，我省開始在商品房交易中引入香港的按揭制度，不僅內地居民購房采用銀行按揭方式，港澳居民在內地購房也采用銀行按揭方式。中國加入WTO后，隨著經濟交往的增多，外國人、港澳臺同胞往來中國大陸更加方便，來內地購房的人必將增多，按揭也將增多。我們應該認真總結多年的實踐經驗，根據新形勢下可能出現的新情況、新問題，進一步完善、規范這方面的法律制度，促進粵港澳房地產業的發展和三地律師之間的合作。筆者擬對與此有關的一些法律和實際問題，作一些探討。

一、涉港澳商品房按揭擔保法律有關問題

（一）按揭的來源和概念

按揭是英美法系國家一種以轉移標的物所有權來提供債權實現為特征的擔保制度。按揭的真實目的不是轉移標的物所有權，而是為了滿足按揭權人（債權人）通過控制標的物所有權，來達到其債權順利實現的目的。所以，標的物一般由按揭人占有、使用。 按揭是香港學者對mortgage一詞的譯名。“按”在古代有“押”之意，“揭”是粵語對mortgage后半部分的音譯，從字面上看“按”、“押”都有“壓住不動”的含義，“按揭”這一譯名可謂對音義皆有照顧，是一種較好的譯名。在英美法中，mortgage由古語mort 和gage復合構成， mort源于拉丁語 mortum，意為“永久、永遠”，gage意為“質押、擔保”，二者合在一起，便有“永久質、死擔保”的含義。①現代英美國家，mortgage通常指物的擔保、抵押。 所謂按揭，是指債務人將特定的財產權利轉移給債權人以確保債權人的債權在約定期限內得到清償的一種擔保形式，在約定的期限內，債務人享有標的物回贖權，在債務已屆清償期，并且債權人給予債務人一定的付款寬限時間，按揭人仍不履行債務時，則債權人取得變賣或拍賣擔保標的物以其價金受償的權利，或者債權人向法院申請取消按揭人的贖回權，從而獲得標的物的所有權。② 內地的按揭制度從香港引入，經過多年實踐，又形成了許多自己的特點。

（二）涉港澳商品房按揭擔保法律關系

 涉港澳商品房按揭擔保，特指港澳居民與港澳銀行在內地的分支機構簽訂抵押(按揭)貸款合同，以其在內地購買的商品房所有權作抵押，向按揭銀行貸款來支付售房人的售樓款，同時，由內地售房人作為購房者的保證人，當購房者償還銀行貸款時，銀行便解除抵押，返還其房產所有權；當購房者到期不能償還銀行本息時，銀行有權按法定程序折價或者拍賣、變賣該抵押物所得的價款優先受償，并由內地開發商（售房人）承擔連帶責任的一種擔保方式。 涉港澳商品房按揭擔保，主要存在以下法律關系： 1、商品房買賣關系。這種關系發生在港澳購房者與內地售房人（開發商）之間。購房合同一般作為按揭貸款合同的附件。 2、抵押（按揭）貸款關系。即作為債務人、抵押人（按揭人）的購房者與作為債權人、抵押權人（按揭權人）的按揭銀行之間的抵押（按揭）貸款關系。抵押（按揭）貸款合同是按揭貸款合同中的主合同。 3、保證關系。即作為保證人的售房人（開發商）與作為被保證人、債務人的購房者，及作為受益人（債權人、抵押權人）的按揭銀行之間的保證關系。保證合同是按揭貸款合同的從合同。

 (三)涉港澳商品房按揭擔保的法律特征

 發生在內地的涉港澳商品房按揭行為，既不同于內地居民購房的按揭行為，也不同于發生在港澳的按揭行為。它除了具有一般按揭行為的待征外，還有其與這兩者都不同的法律特征。 1、債務人雖是港澳居民，但按揭行為不是發生在港澳，而是發生在內地，抵押物和按揭銀行均在內地，受中國法律管轄。 2、作為債權人（抵押權人、受益人）的按揭銀行地位具有雙重性，必須遵守雙重規則。一方面，它是港澳銀行在內地的分支機構，是其下屬機構，受其領導，須遵守其規則；另一方面，它們又是經中國政府批準在內地登記注冊的金融機構，其所有行為，包括按揭擔保行為，均需符合和遵守中國法律，而不得與中國法律相抵觸。因為港澳和內地仍屬于不同的法律體系和制度，必然導致適用法律上的沖突，從而需要協調這方面的沖突。這是我們法律工作者在實踐中需要研究解決的問題。 3、作為抵押物的房地產，在內地而不是在港澳，其抵押行為必須符合和遵守中國擔保法有關規定。 4、擔保人（保證人）是內地企業，一般是內地房地產開發商。它們要為港澳居民向港澳在內地的金融機構貸款提供擔保，一要具備規定的經濟條件，二要按規定到外匯主管機關辦理批準、登記手續。 根據以上法律特征，我們應將發生在內地的按揭行為同發生在港澳地區的按揭行為有所區別，不能完全照搬港澳的做法，而應該有內地特色，要符合中國法律，從合同的形式到內容都要體現這一點。

（四）涉港澳商品房按揭擔保的涉外性質

 中國人民銀行《境內機構對外擔保管理辦法》（下簡稱《辦法》）第2條規定：“本辦法所稱對外擔保，是指中國境內機構（境內外資金融機構除外，以下簡稱擔保人）以保函、備用信用證、本票匯票等形式出具對外保證，以《中華人民共和國擔保法》中第34條規定的財產對外抵押或者以《中華人民共和國擔保法》第四章第一節規定的動產對外質押和第二節第75條規定的權利對外質押，向中國境外機構或者境內的外資金融機構（債權人或者受益人，以下稱債權人）承諾，當債務人（以下稱被擔保人）未按照合同約定償付債務時，由擔保人履行償付義務”。 根據以上規定，在涉港澳商品房按揭擔保關系中，被擔保人是境外居民，受益人（債權人）是境內的外資金融機構，保證人（擔保人）是內地企業，因此，應屬于對外擔保范疇。而對外擔保視為國家對外舉債，應按規定經外匯管理機關批準并辦理登記手續。否則，擔保無效。

（五）涉港澳商品房按揭擔保人應具備的條件

 《辦法》第4條規定，本辦法規定的擔保人為：“（二）具有代位清償債務能力的非金融企業法人，包括內資企業和外商投資企業”。 《境內機構對外擔保管理辦法實施細則》（以下稱《辦法實施細則》）第22條規定：“保證人為非金融企業法人時，其對外擔保金額不得超過其凈資產的50%，并不得超過其上年外匯收入。其中，貿易型內資企業在提供對外保證時，其凈資產與總資產的比例原則上不得低于15%；非貿易型內資企業在提供對外擔保時，其凈資產與總資產的比例原則上不得低于30%”。 《辦法實施細則》第18條規定：“對外按揭擔保項下的房地產發展商應符合下列條件：（一）已經得到政府有關部門的樓宇外銷許可或者批準。（二）外銷樓宇已投入資金應當超過已投資的70%”。 根據以上規定和其他有關規定，內地房地產開發商如要作為對外按揭擔保人，除要具備一般擔保人的條件外，還要具備以下條件： 1、在中國境內的具有代位清償債務能力的非金融企業法人，包括內資企業和外商投資企業； 2、對外擔保金額不得超過其凈資產的50%； 3、對外擔保金額不得超過其上一年外匯收入； 4、凈資產與總資產的比例，貿易型內資企業不得低于15%，非貿易型內資企業不得抵于30%；（貿易型或非貿易型企業的劃分，以營業執照上工商登記核準的經營范圍為準） 5、房地產發展商對外擔保必須有樓宇外銷資格，外銷樓宇已投入資金達已投資的70%以上。 6、擔保人是國有企業的，對外提供擔保，還應經國有資產管理部門批準。以上條件，房地產發展商必須同時具備才能對外按揭擔保。 由此可見，我國房地產對外按揭擔保基于外匯管制，要求的條件較嚴格，不少提供按揭擔保的房地產發展商（擔保人）尚難以完全達到上述條件；個別發展商雖然達到上述條件，但由于不了解有關規定，或者雖了解有關規定，因怕麻煩而不按照規定辦，使這些規定流于形式，一旦發生糾紛，就使自己處于不利的境地。入世以后，我國的外匯管制短期內仍未取消，但要逐步與國際接軌，涉外商品房按揭如何既不違反以往規定，又能適應新的形勢，這是當前需要研究的一個問題。

（六）涉港澳商品房按揭擔保的有效要件

《中華人民共和國外匯管理條例》第24條規定：“提供對外擔保，只能由符合國家規定條件的金融機構和企業辦理，并須經外匯管理機關批準。” 《辦法實施細則》第20條第（三）項規定：“非銀行金融機構和非金融企業法人出具的對外保證均需報外匯局逐筆審批”。第39條規定：“擔保人提供對外擔保后，應當到所在地外匯局辦理擔保登記手續。（一）非金融企業法人實行逐筆登記制”。 2000年9月29日最高人民法院審判委員會通過的《關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》（下簡稱《解釋》）第6條規定：“有下列情形之一的，對外擔保合同無效：（一）未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的”。 根據以上規定，涉港澳商品房按揭擔保，除要具備按揭擔保的一般法定有效要件外，還必須以經外匯管理機關批準或登記為其合法有效的必備要件，否則，擔保無效。 建議由政府會同司法機關以及房地產、外匯管理部門，根據這幾年的實踐經驗，按照有關法律規定，對涉外樓宇按揭擔保有關問題作出一個明確、統一的規定，以便進一步規范這方面的行為。如能在條件成熟時，由省人大制訂一個地方性法規，當然更好。

 二、涉港澳商品房按揭擔保實務有關問題

（一）關于未辦對外擔保手續的按揭合同的問題

過去的涉港澳商品房按揭擔保，大致有三種情況：一是作為對外擔保辦理了批準和登記手續；二是只到外匯管理部門辦理批準手續，沒有辦登記手續，或者只辦了登記手續而沒有辦批準手續；三是當作內地案件對待，沒有辦理任何對外擔保手續。 根據《解釋》第133條第三款規定精神，建議按照不同情況，分別作如下處理：擔保法施行以前的行為，按以前的法律處理；擔保法施行后、解釋施行前已經法院終審判決的案件，不再處理；“擔保法施行以后因擔保行為發生的糾紛案件，在解釋公布施行后尚在一審或二審階段的，適用擔保法和本解釋”。即：過去雖未辦對外擔保批準、登記手續，或者只辦了批準手續或只辦了登記手續，只要一、二審期間補辦了有關手續的，可以認定保證合同有效。

（二）關于“回購”問題

在以往的涉港澳樓宇按揭合同中，銀行為了絕對保證自己的利益，有的規定了“回購”條款，即：當發生抵押人違反貸款合同時，抵押權人可以要求保證人（發展商）收回抵押物業，并按購房合同中價格“回購”。這樣的規定是否合法、有效？ 在按揭擔保關系中，抵押物實際上是購房者購買的物業，發展商提供擔保的并非該物業，而是當抵押人違反貸款合同時，要由發展商承擔擔保責任；發展商將房屋出售之后，已不是物業所有者，無權以物業所有者的身份處分被抵押的物業，因此，要求發展商收回抵押物業并按售出時的價格將其回購是不合法的。 最高法院《解釋》第57條規定：“當事人在抵押合同中約定，債務履行期屆滿抵押權人未受清償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有的內容無效”。1999年10月8日，深圳市國土局《關于在辦理抵押登記時當事人在抵押合同中不能約定對抵押物處分問題的通知》（深規土[1999]496號）第一條規定：“根據《擔保法》第四十條的規定：‘訂立抵押合同時，抵押權人和抵押人在合同中不得約定在債務履行期屆滿抵押權人未受償時，抵押物的所有權轉移為債權人所有。’根據這項規定，當事人在抵押貸款合同中約定的發展商的‘回購’條款是無效的。” 現在的問題是，對以前寫有“回購”條款的合同，怎樣處理？根據《解釋》第133條第三款規定精神，是否可以分別情況作如下處理：對沒有作出明確規定之前的行為，只要該約定經三方簽字同意，可按當時的規定和約定處理；擔保法施行后，《解釋》施行前，法院已經終審的案件，不再處理；擔保法施行以后因擔保行為發生的糾紛案件，在解釋公布后尚在一審或二審階段的，適用擔保法和《解釋》，應認定“回購”條款無效。 有的地方（如深圳）的做法是：（1）當事人在抵押合同中有約定“回購”條款申請登記的，不予受理抵押登記。（2）根據《擔保法》第53條的規定：“債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。”根據這項規定，當抵押人不能按期償還貸款時，可以協商對抵押物的處分。協商不成的，抵押權人可以向法院起訴。（3）如果是在抵押人不能按期償還貸款的，在抵押人、抵押權人和發展商協商達成一致意見的情況下，如果抵押人已經辦理房地產權登記，發展商收回抵押物的，在辦理登記時應按房地產轉移登記的規定辦理。抵押人如果沒有辦理房地產權登記的，發展商與購買方之間可以按解除房地產買賣合同方式處理。沒有達成一致意見的，由當事人向法院起訴。這些做法，可供參考。

（三）關于保證合同

《擔保法》第13條規定：“保證人與債權人應當以書面形式訂立保證合同”。 以往，主要有兩種做法：一種是在房地產抵押（按揭）貸款合同中規定保證條款，由抵押人（業主）、抵押權人（銀行）與保證人（開發商）三方簽字蓋章。另一種，是將兩者分開，先由業主與銀行簽訂《房地產抵押（按揭）貸款合同》，再由開發商簽署一份《不可撤銷的承諾書》或保證書作為附件。由于涉港澳房產按揭均在港澳銀行駐內地的分行辦理，往往沿用港澳的做法，多采用后一種做法。 根據擔保法規定精神和內地的實際情況以及以往經驗教訓，有兩點值得注意： 1、在形式方面，最好采用由三方簽訂帶保證條款的抵押貸款合同，或者由三方另外簽訂保證合同，而不宜由單方作聲明或承諾。雖然最高法院《解釋》承認這種聲明或承諾可以視為保證合同成立，但畢竟只是單方行為，往往較簡單，容易引起歧義和爭議。《辦法實施細則》第7條規定：“《辦法》中第13條所稱‘書面合同’，可以是當事人之間單獨訂立的，包括當事人之間的具有擔保性質的信函、傳真、信用保險項下的保險合同、備用信用證等，也可以是主合同中的擔保條款。”據此，應采用當事人之間簽訂單獨的書面保證合同或在主合同中規定擔保條款這兩種形式為好。 2、不管采用哪種形式，在內容方面，一定要有明確的保證條款，即要寫明：當債務人（被擔保人）不履行貸款合同規定的義務時，由保證人承擔償付責任。象前面提到的《不可撤銷的承諾書》，其內容上只有“回購”條款，而無保證人承擔償付責任的明確保證條款，是否構成保證？

（四）關于按揭銀行應注意的問題

 一是要熟悉內地的法律法規。如前所說，作為按揭銀行的港澳銀行駐內地分支機構，其地位具有雙重性。一方面它是香港銀行的下屬機構；另一方面，它又是經中國政府批準并在內地登記注冊的金融機構。這就要求它不僅要熟悉和遵守港澳地區的法律，而且要熟悉和遵守中國內地的法律法規，尤其是關于金融和房地產方面的法律法規。否則，就要吃大虧。如，有的港澳駐內地銀行，對我國政府關于對外擔保要經過批準和國家對外債實行登記制度的規定一無所知，竟說：我們是外資銀行，不知道中國政府有這些規定。遇到問題時，銀行很被動。 二是按揭合同要“內地化”。從我們見到的涉港澳商品房按揭擔保合同來看，從文字到內容，“港澳味”很濃。 從內容方面看，這些按揭合同都規定較全面、細致，條款較多，篇幅較長，這對保護銀行利益是必要的。這一點，是值得我們借鑒的。但一定要注意，這是發生在內地，而不是在港澳的按揭行為，不能與在港澳的按揭完全一樣對待。因為，這些按揭擔保合同要符合中國的法律規定，而不得與其相抵觸。如對外擔保的審批登記制度要遵守，“回購”條款不能要。 從文字方面看，基本上都是“港澳式”語言，“內地話”不多，看起來較別扭。 我相信，這些“作品”都是出自我們的港澳同行之手，以上這些不客氣、但卻是中肯的意見，供港澳的同行參考。

（五）關于律師的作用問題

 1、港澳地區與內地遵循不同的法律制度，必然發生法律上的沖突，因此，需要三地的律師加強合作，協調沖突。港澳的居民、銀行機構在內地從事房地產交易和按揭貸款活動，既需要港澳的律師提供法律服務，也需要內地的律師為他們提供法律幫助，這就要求三地律師之間加強溝通、交流與合作。 2、可考慮取消房地產公證的做法。有的地方(如深圳)已經宣布，取消房地產一律要公證的做法。這是一件好事，同時也加重了律師的責任。建議參照港澳的做法，今后，凡房地產買賣合同和按揭合同，均由當事人到律師樓統一辦理。一是把好法律關；二是作見證。 建議由三地律師協會牽頭，組織三地律師合作，草擬出一份內地涉港澳房地產按揭合同的樣本，規范和指導今后的按揭行為。 粵港澳三地律師應加強合作，及時交流、研究房地產按揭中遇到的新情況、新問題，為完善、規范這方面的法律制度作出貢獻。

 ①②屈茂輝、戴謀富《按揭與讓與擔保之比較》，《財經理論與實踐》，2001年第2期，P125。