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    電信運營商作為信息存儲空間網絡服務提供者在網絡著作權侵權糾紛中的法律責任分析

    2014-10-27    作者:廣東廣大律師事務所 饒衛華    瀏覽數:12,055

    本文榮獲二〇一三年度理論成果獎三等獎

           隨著3G通信技術和智能手機的推廣使用,電信運營商在經營移動通信基礎電信業務的同時,為豐富產品類型和增強用戶體驗,往往搭建網絡平臺,由應用軟件開發商提供各類應用軟件,用戶通過手機或者其他終端下載使用各類應用軟件。但是,如果應用軟件開發商開發、上傳的應用軟件存儲了侵害他人著作權的內容,此時權利人往往將電信運營商和軟件開發商作為追責對象,甚至直接追究電信運營商的責任。電信運營商作為網絡平臺提供者,在發生網絡著作權侵權糾紛時是否應當承擔責任,對軟件開發商或軟件使用者上傳的內容是否有審查義務,能否適用以及在何種情況下適用“避風港”原則,本文試結合有關規定和韓寒等訴百度文庫一案作簡要分析。

     

    一、韓寒等作家訴百度文庫案一審判決

     

    2012年917日,韓寒等狀告百度文庫侵權案在北京海淀區法院宣判。法院一審認定百度構成侵權,判決百度賠償韓寒經濟損失8.38萬元。此外,另有何馬、慕容雪村狀告百度文庫案一并宣判。法院判令百度公司侵權成立,需賠償包括韓寒在內的3名作家經濟損失共計14.5萬元。這一系列訴訟源自去年315日,50位作家聯名聲討百度文庫侵權曾經鬧得沸沸揚揚。去年9月,“作家維權聯盟”狀告百度文庫侵權。一年過后,首批作家代表維權終于有了結果。

    海淀區法院在一審判決中認為:關于百度公司的行為是否構成侵權并應承擔侵權責任。著作權侵權為一般的民事侵權行為,民事責任的構成通常實行過錯責任原則。根據我國《侵權責任法》第6條的規定,要認定百度公司侵權并應承擔侵權責任,需要滿足以下條件:1、百度公司所實施的涉案行為侵害了韓寒享有的信息網絡傳播權;2、百度公司的行為與損害后果之間存在因果關系;3、百度公司主觀上存在過錯。

    百度公司作為提供上傳《像少年啦飛馳》(以下簡稱《像》書)的信息存儲空間的網絡服務提供者,為網絡用戶的行為提供了幫助,正是這一幫助行為為《像》書侵權文檔的廣泛傳播提供可行性和便利條件,因此,百度公司的行為與韓寒所遭受的損害之間存在因果關系。

    百度公司是否存在主觀過錯是雙方爭議的焦點。

    百度公司作為提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者,一般不負有對網絡用戶上傳的作品進行事先審查、監控的義務,通常采用被侵權人通知,再及時刪除侵權作品的方式來制止侵權。當然,上述情形中需要強調的適用條件,是網絡服務提供者不存在過錯,也就是不知道或沒有合理的理由應當知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人權益。

    首先,韓寒主張百度公司明知百度文庫中的《像》書文檔侵權,理由是百度公司對該文進行了編輯、推薦,并從中獲得經濟利益。但就現有證據分析,無法認定百度公司明知百度文庫中的《像》書文檔侵權。

    其次,百度公司是否有合理的理由應當知道百度文庫中的《像》書侵權。對此,法院需要結合百度文庫的客觀現狀、韓寒及《像》書的知名度、韓寒與百度公司就百度文庫引發糾紛及百度公司對侵權行為的預見水平和實際控制能力等因素綜合考慮。具體到涉案侵權文檔,第5755號公證書中的文檔于2011420日上傳至百度文庫,韓寒于201171日公證保全時,該文檔仍在百度文庫中。對于負有較高注意義務的《像》書侵權文檔,百度公司消極等待權利人提供正版作品或通知,未能確保其反盜版系統正常運行之功能,也未能采取其他必要措施制止該侵權文檔在百度文庫傳播,使其有合理理由應當知道的百度文庫中的《像》書侵權文檔未被刪除或屏蔽,故法院認為百度公司存在主觀過錯。第15035號公證書是的侵權文檔于2011310日被上傳到百度文庫,早于作家與百度公司就百度文庫發生糾紛,以及百度公司采用人工審核清理侵權文檔的時間。百度公司在人工審核時理應對韓寒的《像》書文檔負有比一般文檔更高的注意義務,應有合理的理由知道該文檔侵權,該文檔未被刪除,百度公司存在過錯。

    因此,百度公司在本案中的行為滿足侵權責任構成要件,應為此承擔相應的法律責任。[1]

     

    二、信息存儲空間網絡服務提供者的法律責任

     

    隨著Web2.0時代的到來,網絡用戶不再滿足于作為網站內容的瀏覽者,自我表達和積極參與交流的需求使他們急于成為網站內容的制作者或提供者,BBS、博客、播客、微博等信息存儲空間網絡服務提供者迎合、激發了用戶的需求,使用戶由被動的瀏覽者變成了主動的表達者和參與者。在這個虛擬的存儲空間里,用戶成為網絡內容的提供者,而信息存儲空間服務提供者只是網絡服務提供者。但是,一旦用戶上傳的內容侵害他人著作權時,信息存儲空間服務提供者是否應當承擔責任?對這一責任的邊界如何劃分,既關系著著作權人的權利保護,又影響著網絡服務提供者對技術進步和信息傳播的追求以及網絡用戶言論表述和獲取信息的權利。

    1、信息存儲空間網絡服務提供者侵權責任的構成要件。

    北京市高級人民法院認為,在侵權責任的構成上,為服務對象提供自動接入、自動傳輸、信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P(點對點)等服務的網絡服務提供者侵害他人信息網絡傳播權的構成要件與一般民事侵權行為的構成要件無異。其在《北京市高級人民法院審理涉及網絡環境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見(一)(試行)》(以下簡稱《北京高院指導意見》)第1條認為,“網絡服務提供者構成對信息網絡傳播權的侵犯、承擔侵權的民事責任,應具備違法行為、損害后果、違法行為與損害后果具有因果關系和過錯四個要件。”

    海淀區法院對韓寒訴百度公司一案,從侵權構成要件上進行了逐一分析,百度公司為網絡用戶的侵權行為提供了幫助,這一幫助行為為侵權文檔的廣泛傳播提供了可行性和便利條件,百度公司的行為與韓寒所遭受的損害之間存在因果關系,百度公司在主觀上存在過錯,因此認定百度公司侵權成立。

    2、信息存儲空間網絡服務提供者主觀過錯的判斷標準。

    如何判斷行為人主觀上具有過錯,是司法實務中的難點。韓寒訴百度文庫一案中,百度公司主觀上是否具有過錯成了雙方爭議的焦點,海淀區法院也對此作了詳盡分析。

    《北京法院指導意見》第16條認為,“判斷提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P(點對點)等服務的網絡服務提供者有無過錯,應審查網絡服務提供者對其行為的不良后果是否知道或者有合理理由知道。是否知道或者有合理理由知道應以網絡服務提供者的預見能力和預見范圍為基礎,又要區別通常預見水平和專業預見水平等情況。”

    《最高人民法院關于審理侵犯信息網絡傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定(征求意見稿)》(以下簡稱《最高法院征求意見稿》)第十條認為,“人民法院判斷網絡服務提供者是否具有過錯,一般應當以其是否明知或者應知網絡用戶侵犯他人信息網絡傳播權的具體事實為標準。”

    北京高院與最高法院的判斷標準基本相同。北京高院在表述網絡服務提供者的主觀認識時使用的是“知道”和“有合理理由知道”,所謂“‘知道'指網絡服務提供者實際知道侵權行為存在;‘有合理理由知道'指因存在著明顯侵權行為的事實或者情況,網絡服務提供者從中應當意識到侵權行為的存在。”實際與最高法院的表述“明知”和“應知”同義。“明知”或“應知”的對象是網絡用戶侵犯他人信息網絡傳播權的事實。

    司法實踐中一般認為,存在以下情況,可以認定信息存儲空間網絡服務提供者具有過錯:

    (1)存儲的被訴侵權的內容為處于檔期或者熱播、熱映期間的視聽作品、流行的音樂作品或知名度較高的其他作品及與之相關的表演、錄音錄像制品,且上述作品、表演、錄音錄像制品位于首頁、其他主要頁面或者其他可為服務提供者明顯所見的位置的;

    (2)被訴侵權的作品、表演、錄音錄像制品位于BBS首頁或其他主要頁面,在合理期間內網絡服務提供者未采取移除措施的;

    (3)將被訴侵權的專業制作且內容完整的視聽作品,或者處于檔期或者熱播、熱映期間的視聽作品置于顯要位置,或者對其進行推薦,或者為其設立專門的排行榜或者“影視”頻道等影視作品分類目錄的;

    (4)對服務對象上傳的被訴侵權作品、表演、錄音錄像制品進行選擇、整理、分類的;

    (5)從其網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的。

    但《最高法院征求意見稿》認為,信息存儲空間網絡服務提供者的下列行為,一般不認為具有過錯:

    (1)僅改變作品、表演、錄音錄像制品的存儲格式;

    (2)對作品、表演、錄音錄像加注數字水印等網站標識。

    3、信息存儲空間網絡服務提供者進入“避風港”的條件

    美國1998年推出《數字千年版權法案》(DCMA),創造性的提出了“避風港”原則(亦稱“通知-刪除”原則),規定在發生著作權侵權案件時,當ISP(網絡服務提供商)只提供空間服務、并不制作網頁內容時,如果ISP被告知侵權,則有刪除的義務,否則就被視為侵權。如果侵權內容既不在ISP的服務器上存儲,又沒有被告知哪些內容應該刪除,則ISP不承擔侵權責任。之所以作出這一規定,是因為ISP沒有能力也不可能對其網絡系統中他人傳輸的所有信息的合法性進行不間斷地監控,ISP提供服務又是通過自動過程進行的,所以ISP只有在知曉或者應當知曉侵權行為發生,且技術可能、經濟許可的情況下,卻聽任他人利用其系統或服務繼續從事侵權活動時,才應當承擔責任。

    “避風港”原則被我國引進,寫入《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》相關條款,以及20067月實施的《信息網絡傳播權保護條例》。該條例第二十二條規定了信息存儲空間網絡服務提供者進入“避風港”的條件,“網絡服務提供者為服務對象提供信息存儲空間,供服務對象通過信息網絡向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品,并具備下列條件的,不承擔賠償責任:(一)明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供,并公開網絡服務提供者的名稱、聯系人、網絡地址;(二)未改變服務對象所提供的作品、表演、錄音錄像制品;(三)不知道也沒有合理的理由應當知道服務對象提供的作品、表演、錄音錄像制品侵權;(四)未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益;(五)在接到權利人的通知書后,根據本條例規定刪除權利人認為侵權的作品、表演、錄音錄像制品。”

    需要指出的是,進入“避風港”并不意味著不侵權,只是無需承擔賠償責任。如果信息存儲空間網絡服務提供者利用“避風港”原則,消極等待權利人發出通知或對侵權行為視而不見,則不能獲得“避風港”保護。

    韓寒訴百度文庫一案中,百度公司也試圖以“避風港”原則進行抗辯,但法院認為在文庫中傳播對于韓寒這種知名度較高作家的作品理應負有較高注意義務,但百度公司消極等待權利人提供正版作品或通知,有合理理由知道侵權文檔存在而不予刪除,雖然百度文庫安裝了反盜版系統,但未能確保該系統功能正常運行,故認定百度公司存在過錯,不能進入“避風港”。

     

    三、電信運營商作為信息存儲空間網絡服務提供者的法律責任

     

    電信運營商在手機或其他終端搭建的網絡平臺實質上是信息存儲空間,但這一存儲空間不是直接向用戶開放的,而是向應用軟件開發商開放的。應用軟件開發商通過與電信運營商達成一定協議后向網絡平臺上傳應用軟件,用戶則根據需要在應用軟件庫中通過有償或無償的方式下載應用軟件即可使用。在這里,電信運營商作為信息存儲空間網絡服務提供者,只與應用軟件開發商發生聯系,并不與用戶發生直接聯系。

    1、電信運營商是否應當對應用軟件引發的著作權侵權糾紛承擔責任

    由應用軟件引發的著作權侵權行為包括兩類:一類是應用軟件本身侵權;一類是應用軟件本身不侵權,但是軟件內存儲的內容侵權。電信運營商對這兩類侵權行為是否應當承擔責任?下面分別述之:

    第一類侵權行為,又包括兩種情況:一是應用軟件侵犯了其他應用軟件的著作權,如未經許可對其他應用軟件進行復制、修改等;二是應用軟件侵犯了軟件作品以外的其他作品的著作權,比如應用軟件開發商未經許可直接將他人小說作品的內容制作成應用軟件,點擊該軟件即可直接閱讀他人的小說作品。這兩種侵權行為的特點是,應用軟件的開發商是直接侵權者。電信運營商作為信息存儲空間網絡服務提供者,對于應用軟件開發商的侵權行為,應站在善良管理人的角度,在發現侵權行為后應立即作下線處理,即可根據“避風港”原則免予承擔賠償責任,否則將與軟件開發商一起承擔連帶責任,在權利人只追究電信運營商責任時,電信運營商亦將承擔侵權責任。

    第二類侵權行為,即應用軟件內存儲的內容侵權,此時應用軟件不直接侵權,而是應用軟件的用戶直接侵權。在這一行為中,應用軟件開發商是信息存儲空間網絡服務提供者,用戶是侵權內容的上傳者,而電信運營商只是為應用軟件開發商的應用軟件提供信息存儲空間,對用戶在應用軟件中上傳的內容不能直接進行編輯、管理、控制,也就是說,電信運營商實質上只是為應用軟件開發商提供網絡技術服務,電信運營商根本不接觸內容,因此,不應當對用戶上傳侵權內容的行為承擔責任。正是因為如此,《最高法院征求意見稿》第十五條認為,“相關網絡服務提供者侵犯原告的信息網絡傳播權,原告請求為該網絡服務提供者提供服務器托管、支付服務等技術服務的相關經營者承擔連帶責任的,人民法院一般不予支持。”但是,如果電信運營商明知或應知應用軟件開發商教唆、幫助用戶實施侵權行為或應用軟件開發商自己冒充用戶上傳侵權作品而不予制止,則電信運營商在主觀上具有過錯,應對權利人的損失承擔連帶責任。

    2、電信運營商對應用軟件開發商收取費用或進行合作分成的過錯判斷

    電信運營商為應用軟件開發商提供信息存儲空間服務收取費用或與應用軟件開發商進行合作分成,在應用軟件開發商構成侵權時,能否認定電信運營商具有過錯?

    《最高法院征求意見稿》第十四條認為,“提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者從其網絡用戶提供的作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益的,人民法院可以推定其對該網絡用戶侵害信息網絡傳播權的行為具有過錯。提供信息存儲空間服務的網絡服務提供者按照時間、流量等向其服務對象收取標準費用的,不屬于前款規定的直接獲得經濟利益的情形。網絡服務提供者因提供信息存儲空間服務而收取的廣告費,一般不認定為直接獲取的經濟利益。網絡服務提供者針對特定作品、表演、錄音錄像制品投放廣告所獲取的收益,或者有其他證據證明與提供作品、表演、錄音錄像制品存在特定聯系的獲利,可以根據案件具體情況認定為直接獲得的經濟利益。”

    因此,如果電信運營商基于為應用軟件開發商提供信息存儲空間服務而收取費用或參與分成,則該收費或分成是其提供信息存儲空間服務的對價,即使應用軟件開發商構成侵權,亦不能據此認為電信運營商具有過錯而要求其承擔責任。但是,如果電信運營商針對軟件開商傳播或幫助傳播侵權內容而直接收取費用或進行利益分成,或者針對軟件開發商傳播或幫助傳播侵權內容投放特定廣告進行收益分成的話,則電信運營商存在過錯,應當與軟件開發商,甚至與用戶一起承擔連帶責任。正因為如此,《北京法院指導意見》第5條認為,“網絡服務提供者主張其僅提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P(點對點)等技術、設備服務,但其與提供作品、表演、錄音錄像制品的網絡服務提供者在頻道、欄目等內容方面存在合作關系的,可以根據合作的具體情況認定其實施了信息網絡傳播行為。”《最高法院征求意見稿》第六條也認為,“網絡服務提供者主張其僅提供信息存儲空間、搜索、鏈接、點對點技術等網絡服務,但有證據證明其與侵權作品、表演、錄音錄像制品的提供者,通過分工合作等方式共同實施提供行為,符合共同侵權行為要件的,人民法院應當判令其承擔連帶責任。”這種合作主要是指在提供侵權內容上的合作,合作雙方在主觀上具有共同侵權的合意或意思聯絡,客觀上實施了分工合作的提供侵權內容的行為。



    [1] 以上判決內容來自人民網2012917日韓寒起訴百度案一審宣判文字實錄。

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