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    股權收購中隱形債務的可控性——如何防范未披露的潛在保證責任

    2014-10-27    作者:廣東勝倫律師事務所 梁軼    瀏覽數:9,032

    本文榮獲二〇一三年度理論成果獎二等獎

    通常,收購方決策是否收購目標公司股權時考慮:一是判斷能否實現其商業目的,二是判斷債務風險是否在可控范圍。前者較容易把控,后者則需要通過法律和會計等盡職調查的結果進行評估。筆者試從法律角度如何將未披露的潛在保證轉化在可控范圍,從而讓收購方對收購可行性以及收購計劃做出合理的分析和安排,最終在實現商業目的的同時減少收購中帶來的隱形債務。

    一、法律服務助力增強潛在保證的可控性

    在股權收購中,法律服務工作者通過收購合同簽署前的法律盡職調查、簽署合同條款的設計,合同履行過程的監督及相應的補救措施,將收購方所擔心的目標公司或有保證責任控制在其可預見的賠償范圍內。

    盡職調查是股權收購前常見的工作方式,收購方會選擇律師、會計師、資產評估師和業務專員等專業團隊對收購目標公司開展各方面的調查工作,以期全面了解可能存在的政策、業務、稅務或債務等各類風險。一般的法律盡職調查基本上能夠讓目標公司的歷史和現狀全面展現出來,讓收購方作出判斷,除非無資料記載或隱蔽性很強的信息,例如未披露的潛在保證。所以,盡職調查后法律工作者需要結合各類信息和經驗對潛在保證的可能性作出分析,同時參考分析結果就可能存在的這類風險通過合同條款的設計免除收購方的責任和以預留價款以及違約責任等方式彌補收購方因此受到的損失。所以,法律服務不能僅理解為盡職調查這一初始階段,而應是為股權收購中的各個節點提供全面的法律支持,提高潛在保證的可控性,減少收購方的資金減損。

     

    二、潛在保證的三性簡析

    未披露的潛在保證歸屬于未披露的責任的范疇,指未在收購所依據的資產負債表內記載,或者出現在該資產負債表基準日后,目標公司正常開展業務而產生,或者非因簽署收購有關法律文件而產生的其他責任。可見,該類保證具備以下特點:1. 隱蔽性。收購方無法查閱財務賬冊找到潛在保證,因為該責任未出現時,目標公司依法無須記載在資產負債表里;2. 遞延性。目標公司需要承擔的責任在收購方股權收購后出現,因為保證責任分為一般保證和連帶責任保證,前者在主債務人承擔責任后保證人才承擔,后者雖然與主債務人同時承擔保證責任,但如果主債務未到期,保證責任未能在收購時體現,股權收購時收購方無法得知;3. 非線性。目標公司約定的保證責任與實際承擔的保證責任之間不存固定的責任比例,例如債務人清償全部或部分后,目標公司則只須承擔相應的保證責任甚至免責。

    基于以上三性,未披露的潛在保證往往成為收購方最大的顧慮,律師應當為收購方提供可操作的方案,逐步降低潛在保證對收購方的影響。

    三、潛在保證可控途徑之探討

    潛在保證理論上不會直接對股權收購方產生影響,因為是目標公司對外承擔保證責任而非股東,但是倘若收購方日后成為目標公司的控股股東或唯一股東,則目標公司對外賠償將消減收購方的實質權益。收購方如何減少實質權益的消減呢?以下三種途徑可供參考。

    (一)公司治理的審視,發生在股權收購前的法律盡職調查

    這是一種結構性和理性的探尋方法,旨在發現公司治理中對外保證內部批準流程、印章使用制度和貸款審批流程構建合法合規性,從而找出未在財務賬冊記載的潛在保證。倘若法律盡職調查后發現目標公司治理對前述制度沒有描述或沒有系統的描述,收購方須特別關注目標公司的系統風險,并深思收購后能否參與完善或重建。如果不能,這種潛在保證的債務隱患將持續到收購后目標公司的營運中,難以根本解決,收購與否或增加收購股權比例至控股地位成為收購方要進一步考慮的問題。

    法律盡職調查內容之一是了解目標公司治理的現狀,包括公司章程、公司結構、配套制度等,而這些恰恰能夠有效地幫助收購方了解未披露的潛在保證。

    首先,公司章程中關于對外保證的約定。我國《公司法》對于有限責任公司向其他企業或自然人提供擔保之程序作出了清晰的規定,要求擔保前須經過董事會或股東會決議。如果擔保的對象(被保證人)是股東或者實際控制人,則須經過股東會決議。此外,擔保的金額(含單次和/或總額)章程中另有約定的,從約定。據此,通過查閱目標公司股東會決議或董事會決議,我們可以查找到潛在保證,因為這是公司對外提供保證的必經程序。但是,這樣做還不足夠,最好在查閱的同時找到公司向第三方借款的股東會或董事會決議。通常,借款方尤其是金融機構---銀行,往往要求提供房產抵押的同時要求公司一并提供保證擔保。另外,假設公司的房產已全部抵押,抵押擔保的主合同不是股東會或董事會決議中或已掌握的借款合同,則借款方極大可能要求公司提供保證加上其它擔保方式。

    其次,收購方需要充分了解目標公司結構中關聯公司的情況,以掌握為關聯公司提供保證的信息。目標公司不可能無緣無故地為他人提供保證擔保,一般而言,要么是日常經營融資需求,要么是為關聯公司提供保證,因為這是一條利益共盈鏈。關聯公司包括目標公司的母公司、子公司、業務的上下游公司、目標公司控股股東或實際控制人等。此時,法律盡調可采取訪談和提供資料等各種方式了解到這類潛在保證的信息。

    再次,公司印章使用記錄查看對外保證的情況。結合公司印章制度,收購方可以發現金額較大的保證,排查出潛在的保證。這種方式對于業務頻繁且歷史悠久的公司來講,工作量相當大,需要結合訪談和資料情況作出篩選。例如,如果公司向金融機構申請貸款,中國人民銀行征信中心會應企業要求出具一份《企業信用報告》,記載公司與金融機構發生信貸關系,包含曾經和現在信貸業務記錄、民事判決記錄、強制執行記錄和行政處罰記錄等方面。參考這份報告,盡職調查時可推導出印章使用登記情況。

    無論何種角度審視公司治理情況,這些方法都不是孤立而是交叉運用的。此外,非理性的判斷方法源自控股股東或實際控制人的喜好,例如沉溺于賭博或古玩者,非常規性的潛在保證出現的概率較高,在控股股東與公司主體人格混同的情況下,債務隱匿程度高到通過常規措施難以查詢。

    (二)合同條款的設計,發生在股權收購協議簽署之前

    這是一種技術處理方式,是審視公司治理后決定收購時對于股權收購(轉讓)合同條款的安排,它無法根本解決現在和未來潛在的保證對目標公司產生的責任風險,但可以將收購方因此受到的權益損失(害)降到最低限度或可控范圍內。常見設計的合同條款包括有價款的分期支付、股權轉讓方(被收購方)的陳述與保證、管理層和目標公司的擔保以及違約責任和解除合同。這些條款草擬與簽署不僅讓收購方在談判過程中考察到轉讓方提供信息可信度,還可以讓收購方安心地應對不可控的賠償責任。

    1、收購價款的分期支付,指股權轉讓款根據合同履行的進度按約定比例依次支付給轉讓方,收購方會留下10%或以上金額的尾款作為合同履行擔保,但何時支付該筆尾款則將成為雙方的爭議焦點。在此,筆者未能提供具體的建議,只能告訴大家關于擔保責任訴訟時效的一般性規定,讓收購方決策時考慮。我國《擔保法》和相關司法解釋規定,當事人對于保證期間沒有約定時,保證期間至主債務履行期限屆滿之日起六個月內;如果約定不明,出現類似保證責任至主債務本息還清時為止的內容,則保證期間至主債務履行期屆滿之日起二年。故目標公司保證責任期間依主債務履行期屆滿確定,當收購方對主債務不知悉的情況下,實在難以判斷保證期間,并據此確定股權轉讓尾款的支付時間。

    2、股權轉讓方的陳述與保證,指股權轉讓方,在法律及其它盡職調查完成后,對于公司現存的財務狀況(債務)和法律狀況(擔保)在合同中予以陳述,并對陳述內容保證真實、全面和完整。通過這種開放和主動的表述,讓收購方寬心地開展本項交易。誠信原則是合同的一項基本原則,如果轉讓方在簽署合同時都無法陳述沒有潛在的保證,則合同的全面履行將成為一句空話,合同目的根本無從實現。

    3、管理層和目標公司的擔保,指目標公司核心高級管理人員和目標公司保證不存在潛在保證情形,該擔保文件應當作為收購合同的構成文件之一,與收購合同同時生效。需要注意的是,保證期間要明確約定,否則將適用前述提及的六個月保證期間的規定,收購方權益保障時間大大的縮短。我們之所以要求管理層擔保,是因為他們負責管理公司日常運營,不可能不知道潛在的保證,讓他們對此作出擔保是最恰當不過的。而讓目標公司擔保,其實是讓目標公司的其它股東尤其是控股股東對潛在保證的披露,一旦發生須承擔相應的賠償責任。

    4、違約責任和解除合同(breach and rescission),這兩項約定均屬于潛在保證露出水面時,收購方可采取的處理措施,違約責任將在后面展開陳述。解除條款的約定,能夠讓收購方及時退出責任風險漩渦,回轉至收購時現狀,包括收回股權轉讓價款。此種情況下,收購方可以是以轉讓方的違約行為致使不能實現合同目的為由解除合同的,也可以是違背誠信原則構成欺詐主張撤銷合同。

    (三)主張違約責任,發生在收購協議簽署后

    這是一種事后救濟措施,違約責任的主張體現了未披露的潛在保證的可控性,是收購方通過法律措施保障自身權益的一種行為方式。未披露的潛在保證是基于股權轉讓合同中雙方的陳述與保證,所以合同糾紛適用合同法中關于違約責任的規定。根據我國《合同法》規定,當一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的,另一方可要求承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任。收購方可以依據合同約定主張一種或以上的違約責任。

    繼續履行,收購方得知目標公司須對潛在保證承擔保證責任時,仍同意按收購合同約定履行雙方的權利義務,其前提是收購方的實質權益沒有受到重大影響,能夠實現合同訂立的根本目的。一般情況下,收購方采取該措施是基于保證責任在其可接受的金額范圍且股權轉讓價款足夠彌補損失,或者是其收購的商業目標已實現且主債務實際用于目標公司日常業務的經營與市場的開拓等。

    補救措施,在目標公司承擔保證責任時,轉讓方主動提出承擔責任以此消除目標公司的保證責任,或以抵消合同尾款的方式減少收購方的間接損失,或實施有效措施使主債務人清償全部債務使目標公司保證責任免除等。該救濟措施的使用與前文所述的合同條款設計密切相關,包括轉讓方承擔全部債務的時間節點,或約定合同尾款的合理比例或者是定金。否則,這種事后的補救措施執行就顯得后勁不足了。

    賠償損失,收購方較少適用,除股權轉讓合同有明確約定(包括定金或違約金),不然存在一定的舉證困難以及計算方式的爭議。股權收購中,收購方在收購完成后成為目標公司的股東,目標公司對外承擔保證責任與股東承擔責任沒有直接關系。我國《公司法》規定,股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任。因此,股東只有在公司創造利潤時才依法依約享有資產收益權,即分紅。如果收購方以目標公司承擔了責任要求賠償,則須證明:損失存在、因承擔保證責任引起損失,兩者之間存在因果關系。損失存在談的是股東預期收益,一種期待利益。由于目標公司用于支付保證債務的金額應用到目標公司經營時可獲得的利益具有不確定性,這種期待利益的實現存在較大的討論空間,包括資料的收集和計算公式。所以,建議合同中明確約定違約金或定金,避免因為舉證和訴訟帶來的費用損失和未知結果。

    收購方盡可能全面掌握目標公司的債務情況,對未披露的潛在保證做出合理判斷,從源頭上盡可能減少其出現的機率。因為無論采取何種措施控制未披露的潛在保證,也只能縮少其利益受損的范圍,不能根本上解除保證責任的問題。

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