死刑案件辯護的新機遇

2011-04-14    作者：廣東仁言律師事務所 潘少華 ?    瀏覽數：10,020

(本論文榮獲廣州市律師協會二Ｏ一Ｏ年度理論成果三等獎）
  
隨著2007年死刑復核權回收最高人民法院以來，死刑案件一直倍受社會關注，以程
序來控制死刑的濫用成為社會的共識。死刑辯護作為死刑正當程序中不可或缺的一環，也因此得到相應的重視，國家相繼出臺了一系列的規定來保障死刑案件的質量，其中也涉及到辯護權 。但是各種原因使辯護權本應發揮其保障人權的應有功能卻未能盡如人意，其中與沒有在程序上給死刑辯護權依托有一定關系。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯合發布了《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》（以下簡稱《辦理死刑案件證據規定》）和《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》（以下簡稱《非法證據排除規定》）。 在司法實踐上，最高人民法院于2010年6月8日對近萬名刑事法官進行培訓，學習兩個規定的內容與精神。在政法機關新一輪針對死刑案件的司法改革實踐中，重視證據的趨勢將為律師在死刑辯護中提供了一個新的平臺，促使辯護律師在死刑案件中的證據辯護、程序性辯護和量刑辯護上有所作為。

一、 死刑案件證據辯護方面的促進作用
我國目前辯護絕大部分以實體辯護為主，其中實體辯護尤其以證據辯護最為重要。《辦理死刑案件證據規定》明確死刑案件裁判證據問題的相關標準，為死刑證據辯護指明了方向，提供了標準。
（一） 確立了證據裁判原則
證據裁判原則是現代訴訟制度、證據制度的基礎性原則，其基本含義包括：第一、要認定犯罪事實，應當依據證據，沒有證據，不得認定犯罪事實；第二、認定犯罪事實所依據的證據，應當具有證據能力；第三，認定犯罪事實所依據的必須是經過法庭調查的證據。《辦理死刑案件證據規定》第2條規定，“認定案件事實，必須以證據為根據”，這是第一次明文確立了證據裁判原則。而上述規定出臺后，相關負責人解釋該原則稱，堅持證據裁判原則，必須做到認定案件事實應有相應的證據予以說明，一切都要靠證據說話，沒有證據不得認定犯罪事實；堅持證據裁判原則，必須做到對存疑的證據不能采信，確保判決認定的事實證據確實、充分；堅持證據裁判原則，必須做到用合法的證據來證明案件事實，對于非法取得的證據應當排除，不能作為定案的根據。因此，證據裁判原則的確立，將極大地提升辦案人員的證據意識，凸顯證據在死刑案件中的基礎性作用。當然，這也給辯護律師提出了新的挑戰，律師不但要在實體上熟悉相關條文和規定，更要熟悉程序性問題，諸如證據的收集、固定、鑒定、勘驗以及新證據的適用等規則。
（二） 確立了死刑案件最為嚴格的證明標準
我國《刑事訴訟法》規定，對被告人作出有罪判決，必須“事實清楚，證據確實、充分”。但對什么是“證據確實、充分”，實踐中很難把握，辯護人認為證據不是“確實、充分”，但法官卻認為已經“確實、充分”，主要原因在于沒有細化該標準。 現《辦理死刑案件證據規定》第5條，對“證據確實、充分”予以細化，該規定不但明確死刑案件重點審查的事實，而且標準的細化也有利于控、辯、審三方統一認識。死刑辯護律師可以根據上述的司法標準制訂相關的表格，對案件事實進行“填表作業”，并根據細化的“證據確實、充分”的標準來衡量各項證據是否能夠達到“確實與充分”，并制定相應的辯護策略。（附表）

（三） 細化各類證據標準為證據辯護提供了依托
《辦理死刑案件證據規定》的第二部分規定了證據的分類審查與認定，除了法定的七種證據，還規定了實踐中存在的其他證據材料如電子證據、辨認筆錄等的審查與認定。其中對證人證言、被害人陳述、被告人供述和辯解等內容認定標準進行了細化。辯護方向也應該根據《辦理死刑案件證據規定》的標準來作為律師衡量這些以“人”為主的言詞證據問題。
第一、能為辯護人申請證人出庭提供程序支撐。《辦理死刑案件證據規定》第15條規定，“被告人及其辯護人對證人證言有異議，該證人證言對定罪量刑有重大影響的，人民法院應當通知證人出庭作證；經依法通知不出庭作證證人經質證無法確認的，不能作為定案的根據。”
第二、對于被告人的供述問題，有一定的突破。第18條規定審查被告人供述和辯解，其中第4款“被告人的供述有無刑訊逼供或者以威脅、引誘、欺騙以及其他非法手段獲取供述的情形，必要時可以調取被告人進出看守所的健康檢查記錄、筆錄。”這雖然是作為政法機關審查內容， 但是作為辯護律師也是可以根據此條款提請法庭來調取相關記錄，并應在法庭上公開。如果符合第19條規定，“采用刑訊逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作為定案的根據。”則可以達到排除非法證據效果，也有利于在一定程度上破解“口供作為證據之王”的局面。同時，第22條規定，“被告人庭前供述和辯解出現反復，庭審中不供認，且無其他證據與庭前供述印證的，不能采信庭前供述。”也能為辯護人從被告人在庭上“翻供”問題情形中區別對待提供一定辯護依據。
（四） 排除性證據規則為辯護提供“剛性”的標準
《辦理死刑案件證據規定》，對各種證據材料的排除性后果作出了詳細的規定。這為法庭審查判斷證據的證明力和證據能力設置了可操作性的規范，那些違反法律程序取證所獲得的證據不能作為定案的根據。從《辦理死刑案件證據規定》所列舉的“不能作為定案的根據”或“不能作為證據使用”的規定有將近13處。如第8條規定，“原物的照片、錄像或者復制品，不能反映原物的外形和特征的，不能作為定案的根據”。第12條規定，“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不能作為證據使用”。第19條規定，“采用刑訊逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作為定案的根據”。從辯護的角度而言，這屬于程序性辯護的“剛性”條件，假如辯護人抓住了這些證據的薄弱環節，或從證據的證明力或從證據的合法性下手，通過辯護使得該類證據滿足上述法條規定，從而使法官拒絕采納提供依據。

二、 死刑案件中程序性辯護初步建立
程序性辯護被譽為“最好的辯護”，一旦程序性辯護獲得成功，法庭就會以證據裁判者的角色宣告對檢控方的某一證據不予采信。程序性辯護之產生的程序性制裁措施乃是非法證據排除規則的貫徹，是切除刑訊逼供毒瘤的利器。如果認可程序性辯護，那么就允許公安司法機關的行為處于辯護方的評價之下，使公安機關的偵查權受到辯護權的約束，使刑訊逼供所獲取的證據能夠被排除在法庭之外。對于取證手段和收集程序上違反法律的證據，在審判階段將不得作為認定案件事實的證據。當控方證據的關鍵證據被認為是非法證據而被排除，則法院也只能作出被告人無罪的推定。如果程序性辯護能夠達到如此效果，那么眾多的“杜培武”們將不必等到真兇的出現，而通過程序性辯護便可以得到無罪釋放了。而該制度的存在，就如在偵查人員在采用刑訊逼供時設置一道堅實的防火墻和懸著的監督利劍，因為該行為不但無法達到獲取有效證據的目標，而且還可能會導致自身受到程序性制裁，從而使得刑訊逼供在死刑程序中得到有效的遏制。但是目前我國程序性辯護未能有效開展，其中最為重要的原因是沒有得到程序支撐，非法證據難以通過程序加以排除。而且因為沒有程序上依托，使程序性辯護變成律師的刑事辯護的雷區。死刑辯護中，非法證據排除規則運用直接關系到案件關鍵證據的認定，事關生死。《非法證據排除規定》不但從實體上界定了非法證據特別是非法言詞證據的內涵和外延，而且從程序上規定了排除非法證據具體操作規程。該規定，雖然不是針對死刑案件，但是能夠為死刑案件中程序性辯護提供程序支撐。
根據《非法證據排除規定》，及結合相關負責人的答記者問，我們可以將非法證據排除程序設置分為程序啟動，初步審查，控方證明，雙方質證和法庭處理等五個階段。1、程序啟動。在法庭調查過程中，被告人有權提出其審判前供述是非法取得的意見，并提供相關線索或證據。2、法庭初步審查。程序啟動后，法庭應當進行審查。合議庭對被告人審判前供述取得的合法性沒有疑問的，可以直接對起訴指控的犯罪事實進行調查；對供述取得的合法性有疑問的，則由公訴人對取證的合法性舉證。3、控方證明。公訴人應當向法庭提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，提請法庭通知訊問時其他在場人員或者其他證人出庭作證，仍不能排除刑訊逼供的，提請法庭通知訊問人員出庭作證，對該供述取得的合法性予以證明。4、雙方質證。公訴人舉證后，控辯雙方可以就被告人審判前供述的取得是否合法的問題進行質證、辯論。5、法庭處理。法庭對被告人審判前供述的合法性問題作出裁定：如公訴人的證明達到確實、充分的程度，能夠排除被告人審判前供述屬非法取得的，法庭確認該供述的合法性，準許當庭宣讀、質證；否則，法庭對該供述予以排除，不作為定案的根據。
從上述的解釋的非法證據排除的程序來分析，辯護律師至少在以下幾個方面進行參與：
1、程序的啟動權。根據《非法證據排除規定》第4條規定，“起訴書副本送達后開庭審判前，被告人提出其審判前供述是非法取得的，應當向人民法院提交書面意見。被告人書寫確實有困難的，可以口頭告訴，由人民法院工作人員或其辯護人作出筆錄，并由被告人簽名或者捺指印。” 程序啟動權賦予了被告人及其辯護人。
2、 提供線索和證據的義務。根據《非法證據排除規定》第6條規定，“被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭應當要求提供涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式、內容等相關線索或證據。”辯護律師有義務向法庭提供非法證據的線索或證據。
3、 庭審的質證和辯論的權利。《非法證據排除規定》第7條第四款的規定，“控辯雙方可以就被告人審判前供述取得的合法性問題進行質證、辯論。”這包括公訴人向提供訊問筆錄、原始的訊問過程錄音錄像或者其他證據，以及法庭根據需要而通知的其他在場人員或者其他證人、偵查人員出庭的質證。這在一定程度上，偵查行為的合法性首次被確認成為控辯雙方辯論的對象。
上述的規定，雖然是打了“折扣”的非法證據排除規則，實體上沒有了學界所期待的“毒樹之果”規則，程序上不具備完整的訴訟形態，也沒有對程序違法行為進行制裁，但是至少具有訴訟的雛形，提供給辯護律師進行程序性辯護的程序依托，更重要的也起到了可以引起非法證據能夠有機會被排除的后果，這對于死刑辯護中非法證據排除有很大的幫助。

三、 指引了死刑案件中量刑辯護的方向
對于死刑辯護而言，死刑量刑辯護乃是死刑程序中律師發揮空間與作用的舞臺 。在死刑量刑辯護中要圍繞著是否應該判處死刑和即使應該適用死刑刑種，也要區分是判定死刑立即執行還是緩期執行的判決，這或許才真正決定被告人生與死的界限。同時，在死刑量刑程序與定罪程序不同所要解決問題不同，在此階段是解決“是否應該判處死刑”的問題。法官在此階段的評價過程中比在定罪階段只考慮事實判斷相比含有更多的價值判斷因素，除了考慮被告人在個案中的情節、主觀惡性外，還有國家政策、社會影響等等因素，這將給辯護人以較大的空間來展示自己的才能。除了法定減輕證據之外，更多是對酌定證據的辯護包括對被告人品格情況，犯罪動機，社會影響，對量刑證據非法排除等等多方面進行辯護和舉證。
（一）明確量刑中“慎殺”理由
《辦理死刑案件證據規定》第36條第1款明確規定，“在對被告人作出有罪認定后，人民法院認定被告人的量刑事實，除審查法定情節外，還應審查以下影響量刑的情節：1、案件起因；2、被害人有無過錯及過錯程度，是否對矛盾激化負有責任及責任大小；3、被告人的近親屬是否協助抓獲被告人；4、被告人平時表現及有無悔罪態度；5、被害人附帶民事訴訟賠償情況，被告人是否取得被害人或者被害人近親屬的諒解；6、其他影響量刑的情節。”第2款規定“不能排除被告人具有從輕、減輕處罰等量刑情節的，判處死刑應當特別慎重”。這些規定不但指引了死刑辯護律師在死刑量刑辯護中的方向，而且還有其他影響量刑情節的“兜底”規定，也是為律師在量刑辯護中可以發揮的重要空間。 辯護律師可以通過學習與總結司法實踐中“不殺”的理由來為自己委托人作死刑量刑辯護。
（二） 為法定減輕情節辯護提供司法保障
1、 自首、立功等情節
自首、立功情節是法定的從輕和減輕情節，辯護人如果能夠證明其具有上述情節，那么司法實踐上往往產生“不殺”的效果。但是基于辯護權在收集證據上的弱勢，上述證據又不得不依賴于有關機關來證明，通過辯護方收集往往不具可行性。因此，需要審判權提供保障。《辦理死刑案件證據規定》第39條第1款規定，“被告人及其辯護人提出有自首的事實及理由，有關機關未予認定的，應當要求有關機關提供證明材料或者要求有關人員作證，并結合其他證據判斷自首是否成立。”第2款規定，“被告人是否協助或者如何協助抓獲同案犯的證明材料不全，導致無法認定被告人構成立功的，應當要求有關機關提供證明材料或者要求相關人員作證，并結合其他證據判斷立功是否成立。”第3款規定，“被告人有檢舉揭發他人犯罪情形的，應當審查是否已經查證屬實；尚未查證的，應當及時查證。”這些法條規定，為自首、立功等情節的辯護提供了司法的支撐。
2、 年齡的情節
年齡不滿十八周歲是法定不能判處死刑的紅線，但是司法實踐中往往出現偏差。因此，在年齡問題上，《辦理死刑案件證據規定》不但規定了查證年齡問題程序，而且還規定了有利于被告人的認定原則。第40條第1款規定，“審查被告人實施犯罪時是否已滿十八周歲，一般應當以戶籍證明為依據；對戶籍證明有異議，并有經查證屬實的出生證明文件、無利害關系人的證言等證據證明被告人不滿十八周歲的，應認定被告人不滿十八周歲；沒有戶籍證明以及出生證明文件的，應當根據人口普查登記、無利害關系人的證言等證據綜合進行判斷，必要時，可以進行骨齡鑒定，并將結果作為判斷被告人年齡的參考。”第40條第2款所規定“未排除證據之間的矛盾，無充分證據證明被告人實施被指控的犯罪時已滿十八周歲且確實無法查明的，不能認定其已滿十八周歲”。上述的規定，清晰地顯示了認定年齡的程序，辯護人可以按照此程序，收集相關證據，爭取被告人的合法權益。

綜上所述，兩院三部的對證據問題的兩個《規定》，是我國刑事司法制度改革的重要成果，是我國刑事訴訟制度進一步民主化、法治化的重要標志，對于死刑辯護權在死刑正當程序中發揮保障人權起到促進的作用。但落實《規定》不但需要各級政法機關以對人民負責、對歷史負責態度，更需要推動體制上進一步改革以保障其實施。 律師更應該抓住難得的機遇，以保障人權為己任，努力提升死刑辯護質量。