現行知識產權制度對創新激勵的消極影響

2013-06-13    作者：北京市立方（廣州）律師事務所 鄧堯    瀏覽數：13,375

   本文榮獲二O一二年度理論成果獎二等獎

 摘要：現行知識產權制度中的獲取成本、反向工程的合法性以及賠償標準等，都因為存在不合理的因素而對創新激勵產生消極影響。實際案例表明，這些消極影響不利于保護知識產權人的合法利益，甚至阻礙實現創新經濟的政策目標。

      關鍵詞：知識產權；技術創新；反向工程；賠償標準。

The Negative Effects of Existing Intellectual Property System on Innovation Promotion

                             Deng Yao

                 (Lifang&Partners; Guangzhou; 510075)

   Abstract: Acquiring cost, legalization of reverse engineering and the compensation criterion in the existing intellectual property system have negative effects on innovation promotion. The practical cases show that these negative effects make against protection of intellectual property owner’s rights, even hind to achieve the goal of innovation economy.

    Keywords: Intellectual Property; Technology Innovation; Reverse Engineering; Compensation Criterion

  

美國著名法學家Evan J.認為：“世界最進步的國家，是以專利制度鼓勵發明者的三個國家。”[1]可見知識產權制度在一個國家發展中的重要作用。知識產權制度是激勵自主創新、保障創新成果獲得知識產權并享有自主權利的必要手段。但是，什么樣的知識產權制度才能真正對技術創新起保護和激勵作用是國際上討論激烈的問題[2]。2003年6月，美國競爭委員會（Council on Competitiveness）技術與創新論壇上，總結了4個焦點問題“（1）創新正代替工業生產推動美國的經濟發展；（2）為了激勵創新，知識產權保護必須得到建立和執行；（3）知識產權保護的適當性決定保護效果和直接影響創新；（4）知識產權數字化迫使尋求合理的知識產權保護標準以保持未來正確的創新激勵。”美國經濟發展和知識產權保護都走在世界的最前列，一直在尋求創新和知識產權的合理關系。在不同發展水平的國家之間，在同一國家的不同發展階段，知識產權制度需要根據實現的國家經濟目標政策不同而有所區別。[3]

眾所周知，我國現代知識產法律制度的建設受到了非常巨大的外來壓力和影響，因此，我國知識產權保護水平是“超高”還是“過低”一直倍受爭議[4]。客觀上，我國現行知識產權制度中，一些不合理的因素比如知識產權的獲取和維持成本、反向工程的合法化和賠償標準以及實用新型的審查制度等，對實現創新型國家，激勵創新，形成自主知識產權的政策目標產生不同程度的消極影響，下面將對其中主要幾個主要問題加以論述。

1 知識產權的獲取與維護成本對創新激勵的影響

1．1 創新是自主知識產權的創造活動

創新經濟的先驅者Joseph Alois Schumpeter 認為，創新的關鍵就是知識和信息的生產、傳播和使用。所謂創新就是建立一種新的生產函數，也就是說，把種從來沒有過的關于生產要素和生產條件的“新組合”引入生產體系。[5]

知識產權制度是保證創新成果權利化、資本化、商品化和市場化的基本前提之一。創新活動所產生的知識和信息是無形的，它不同于其他有形財產易于行使占有、使用和收益的權利。如果沒有法律來確認它的權利，很容易就被其他人隨意利用，因而才出現了具有封建社會“特權”性質的知識產權，這種特權由國王或者地方君主授予，[6]后來逐漸演變成由國家法律確認的知識產權制度。可見，創新活動能否實現其經濟目標，首先取決于一個國家知識產權法律制度的合理與健全。只有取得了知識產權，創新企業才能夠憑借其對創新成果所享有的專有權，增強市場競爭力；反而言之，知識產權制度必須給創新活動提供法律保障，才有更多的創新成果產生。因此，知識產權為創新活動提供了制度激勵。

技術創新過程主要包含選題設計、評估研究、開發試驗、試產試用、和生產銷售階段。在以上每個階段，技術創新都可能產生專利、作品、商標、商業秘密權和其他知識產權，從而使技術創新的過程成為知識產權的創造過程。

1．2 獲取和維護知識產權的成本

創新成果要成為知識產權，需要履行必要的法律手續，世界各國對于履行知識產權的這種法律手續都規定了不同的費用標準，于是就產生了知識產權的成本問題。專利制度是所有知識產權中成本最高的，其次是商標。版權登記不是必要程序，但是隨著計算機、因特網等高科技技術的普及，版權登記也變得越來越重要。商業秘密不需要官方登記，是成本最低的知識產權保護形式。

在不同的歷史時期和不同國家，由于實行不同的制度，知識產權成本制度也就有所區別，但是應該與本國國情相適應。下面是對幾個國家地區的發明專利費用的比較：[7]

國家地區 費用項目	美國(USD)	歐洲(EUR)	加拿大(CAD)	中國(CNY)	印度(USD)	韓國(USD)	巴西( USD )
申請費(含審查費)	1090/545﹡	3630	1300/650﹡	3400	370/93﹡	511/364﹟	470
年費	980/490﹡(第3.5年)	500(第4年)	100/50﹡（第2-4年）	900(第1-3年)	55/14﹡（第3-6年）	306（第4-6年）	216（第3-6年）

 ﹡注：美國、加拿大、印度將申請人分為大實體和小實體, 大實體一般指職員超過300的公司,其余都是小實體，符號“/”前為大實體費用，后為小實體費用。

﹟注: 韓國將申請人分為單位和個人,符號“/”前為單位費用，后為個人費用。

我國專利成本與美國、歐洲等發達國家相比較的確不算高，與巴西、韓國基本持平，與印度相比有點偏高。其實專利成本是否合理的主要因素不是與其他國家進行比較，而是根據我國目前經濟發展階段和政策目標來確定。

申請和維持專利需要繳納費用是專利權人的法定義務，其主要作用在于：一方面，繳納費用可以起到經濟杠桿的作用。那些不符合市場需要，或者沒有用途的發明創造不是專利法鼓勵的對象，為防止過多過濫的專利申請，各國通行的做法就是通過繳納費用的方法進行調控，經濟杠桿的調節作用可以使發明人將這部分發明創造排除在專利申請及保護之外，以節省行政審查資源并擴大公知公有領域的范圍。另一方面，專利申請獲得授權的整個審查程序要花費人力物力，這些工作的目的都是為了使申請人獲得并享有專利權，按照‘誰受益，誰付費’的原則，這部分費用應當由專利申請人來支付。從權利和義務對等角度講，這也是發明人獲得權利時應當承擔的法定義務。[8]

1．3 知識產權成本太高對創新激勵的消極影響

專利費用作為經濟杠桿，能夠在一定程度上促使專利權人放棄沒有經濟價值的專利權，有其合理性。但是，如果不符合國情的專利費用制度，就會使許多有經濟價值的創新成果無法獲得知識產權，反而會對技術創新起到抑制作用。

1）太高的成本對知識產權權利人是一個沉重的經濟負擔。

全國人大代表、浙江大學校長潘云鶴曾于2006年3月在 “兩會”期間大聲疾呼“降低專利申報費用，延長年費減緩時間”。[9]浙江大學的發明專利有上千件，學校每年需交納的專利維持費就在400萬元左右。無論對于企業還是科研院校，都是一筆不小的費用。潘校長認可專利年費的經濟杠桿作用，但是要符合我國的國情，適應不同的發展時期和經濟水平，否則高額的專利維護費用使許多申請人望而卻步。不合理的專利費用也使很多企業不堪重負。全國政協委員、重慶力帆控股集團公司董事長尹明善也對自己企業每年要支付3、4百萬的專利申請和維持費用也感到難以承受。[10]

2）維持成本過高，使很多專利權人放棄了既有的知識產權。

一項調查表明：9個單位在1991年至2002年間授權發明專利1161件，到2005年底自動放棄專利權的專利為838件，專利衰減率達72%。其最主要的原因是未繳納專利年費。這樣既增加了企業負擔，也損失了知識產權。[11]

很多企業因為維護成本因素對既有專利予以放棄，更多的企業面對巨大的成本對申請專利產生了抵觸情緒。2008年10-11月，北京市立方律師事務所受中山市知識產權局的委托，對該市專利申請工作進行調研。課題小組為此在各鎮舉辦了13場培訓講座，發放了220調查問卷，與200多家企業進行過座談、電話溝通，走訪了70多個企業，對專利申請工作的現狀進行了深入調研。專利申請維護成本大，維權效果差是企業不愿意申請專利的重要原因之一。[12]

3）由于考慮專利成本，發明人不得不選擇成本較低的知識產權形式。

當今企業是在國際經濟體系中競爭的。對于許多創新成果僅僅在國內申請專利毫無意義，而申請專利的費用也隨該技術的國際化范圍而增大。美國高成本的專利制度，就已經使象我國這樣的發展中國家難以獲得知識產權。高昂的專利費用使“祖傳秘方”的古老保護方式被演變成為新型的商業秘密保護而大受青睞。商業秘密的概念在我國才只有10多年的歷史，無論是法律制度還是企業的管理經驗都十分缺乏，而且有些創新成果本身是不合適采取商業秘密的保護形式。因此，企業考慮專利費用而選擇低成本的保護方式對自主知識產權的形成非常不利。

4）減緩措施有改善但是難以執行。

為了解決專利費用給一些發明人帶來的困難，國家知識產權局于2006年10月12日頒布了新的《專利費用減緩辦法》，明確規定了費用減緩的條件和程序。但是，這些減緩條件和程序都根本不可能解決目前的困難。比如，“申請人或者專利權人的個人年收入超過二萬五千元人民幣的”不予減緩，這樣的條件使絕大多數發明人都可能不在減緩其列，而有2萬多元工資的發明人就得支付將近一半收入來申請一個專利；程序上要求“市級以上人民政府管理專利工作的部門出具的關于其經濟困難情況的證明”，不僅增加了行政開支，而且浪費了發明人的寶貴時間。雖然在實踐操作上，基本上只需要申請人個人聲明年收入低于二萬五千元人民幣即可獲得減緩，但這樣的規定畢竟是不妥當的。

韓國政府在2004年把“調整專利收費制度，將審查費用調至最適宜的水平，從而鼓勵申請和注冊”作為實現改善知識產權管理目標的重要議題。其專利費用制度的改革目標集中于三個方面：（1）國際化--提升韓國專利制度的國際競爭力；（2）效率化--加快創新的步伐和速率；（3）優惠化--促進費用負擔更趨公平合理。具體政策手段可歸納為：（1）對專利申請人和專利權人實行費用減免優惠；（2）政府提供資金補貼，如融資、參股、補貼、投資、長期低息貸款；（3）面向社會公眾提供低廉或免費的知識產權行政指導與公共服務。 2005年起開始全面實施減免專利申請費、審查費、注冊費（不包括商標、服務商標及實用新型專利的申請費）政策。其中，中型企業、政府所屬研究機構及特定研究機構、學校和大學所屬地方自治團體可減免50%的手續費，個體發明人或小型企業減免70%，特殊人群則可以享受全免優待。[13]韓國采取的一些措施，的確值得我國借鑒。

5）英美發達國家專利申請費用的借鑒

   我國現行專利費用與英美國家相比較的確略低。但是，與我國當前經濟發展的階段、目標、國民收入和知識產權制度發展階段是極其不相適應的。其實，英國、美國專利申請費是經歷了逐步提高的一個漫長過程。

     英國專利制度建立于17世紀上葉，[14]在英國專利制度建成后的第一個100年，僅有400個專利，在第二個100年，也僅不到3000個專利。[15]19世紀中期，被廣泛批評的專利不合理障礙之一也是專利申請費過高。英國及時進行專利制度改革，其中專利申請費由300英鎊降至25英鎊。1885-1915年期間，英國專利申請數量就增至近50000件。英國的專利制度也在北美殖民時代深深滴影響了美國。美國一開始就努力設置合理有效的專利制度，其中，設定國民有力支付的專利費用是美國專利政策的又一特點。1790年第一部專利法所規定的專利費僅3.7美元，其后提高到30美元一直持續了70年。。[16]如今美國高費用的專利制度，又成為遏制其他國家取得專利的一種策略

2 反向工程的合法化對創新激勵的影響

2．1  反向工程與知識產權制度

反向工程也叫做“逆向工程”，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。反向工程是技術開發過程中常用的一種途徑，但在不同的法律領域，有不同的法律風險。反向工程的合法性，也是法律界一直有所爭議的問題。

專利法中，由于專利保護的就是公開的技術的專有權利，所以，其技術本身就不需要再進行所謂的反向測試。反而，專利權人把反向工程作為監控專利的正當手段，分析競爭對手的產品，以確保對手沒有使用自己的專利。

在計算機軟件保護問題上，很多國家例如日本在版權法里并沒有明確反向工程的合法性。反向工程是軟件開發與使用過程中一種重要的方法，目的可能是為了研究、學習，或開發與原軟件兼容的產品，甚至是為了評測或改進原軟件的功能，或者為了開發出與之競爭的產品。軟件反向工程也是軟件知識產權保護中一個爭議很大的問題。90年代初期，美國一些法院傾向于通過反匯編分析其設計構思是侵害他人版權的行為。[17]但是從目前的國際趨勢來看，包括日本、美國、澳大利亞和歐共體在內的大部分國家和地區都認可了計算機軟件保護中反向工程的合法性。[18]我國計算機軟件法律，在這一問題上并不明朗。

大多數國家認為反向工程是商業也秘密中合法手段之一，我國也不例外。2007年2月1日實施的《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》更是明確了反向工程的合法性。該法第12條規定：“通過自行開發研制或者反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為反不正當競爭法第十條第(一)、（二）項規定的侵犯商業秘密行為。前款所稱“反向工程”，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。”

2．2 商業秘密中反向工程合法化對創新激勵的影響

反向工程所帶來的利弊是明顯的，國際上對反向工程是否應當被禁止一直有所爭議。[19]因此，反向工程是否合法化的確不能根據國際上的通用原則，應該根據本國科技政策和經濟發展的實際需要來作出規定。我國的目標政策是實現創新經濟，開發自主知識產權，因此，反向工程在一定范圍內被控制是相對合理的做法。在商業秘密中，一概承認反向工程的合法性，對于創新激勵無疑會帶來負面影響。

1）反向工程是對已有技術的復制。

反向工程是以他人的關鍵技術為獲取目標的模仿行為。[20]在反向工程投入較大的情況下，復制一種已有的技術，顯然是對人力和資源的浪費；如果反向工程成本較低，其合法化的結果無疑是讓更多人加入反向工程的行列，對發明激勵造成很大傷害。雖然有人認為，如果反向工程成本很低的技術本來就不應該給開發出來，或者應該選擇專利的保護辦法。[21]事實上，在技術發展飛速的今天，很多技術都可能被反向工程發現，而且更新很快，漫長的專利申請程序還來不及技術的更新時間，所以要求什么技術都申請專利顯然是不符合實際的。低成本的反向工程被禁止，可以提高對發明活動的激勵

2 ）反向工程的合法化迫使權利人增大開發成本。

一般而言，如果創新比較容易通過反向工程實現，其最好的方式是獲得專利保護，但是，有些發明是不能夠取得專利的，比如計算機軟件。有些創新技術生命周期很短也許還沒有等到漫長的專利申請程序結束就被新的技術所替代，所以很多創新都選擇了“加密”措施以獲取商業秘密的保護。雖然發明人知道如果付出一定的成本，反向工程可能攻破其創新技術，發明人仍然希望以“采取了合理的保密措施”為理由，請求法律給予商業秘密保護。現在反向工程得到允許，商業秘密的權利人將不得不在設計或者生產上投入更大的成本，使產品被反向工程揭密的難度增大。

3 ）反向工程是對商業秘密權的侵害

技術秘密是不為公眾所知悉的技術信息，公知技術是從公開渠道直接獲得的為公眾所知悉的技術。兩者之間關系密切，在一定條件下可以相互轉換。反向工程是一種侵害權利的行為，因為符合商業秘密侵權行為的構成要件。

首先，被反向的技術符合商業秘密的條件。根據《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第九條關于 “不為公眾所知悉”的列舉性情形來判斷，需要一定成本、時間和能力的反向工程，顯然不是獲悉公知技術的渠道，被反向的創新是不為公眾所知悉的。反向工程是破解技術秘密的有效措施，搞反向工程恰恰說明，被反向的技術不是可以從公開渠道直接獲提的公知技術。[22]

其次，反向工程的實施者主觀上是故意的。主張反向工程的學者也認為一些企業“通常沒有能力或者無法通過其他途徑獲取先進技術，選擇反向工程來破解相關的知識原理和獲取先進技術秘密就成為了這些企業的重要方式”。[23]因此，一個競爭對手在進行反向工程時，目標是明確的，就是要獲取無法在公開的文獻中得到的技術秘密。如果反向工程被禁止，也很容易遵守。

最后，反向工程是一種不正當的競爭手段。實施反向工程，目的是要獲取對手的技術信息，使用或者借鑒該技術信息進行競爭。主張反向工程合法的主要理由是通過公開的合法的渠道取得了被反向的產品。產品的主要用途是用戶的使用功能，對產品進行解破反向以獲取技術信息實際上已經不是對產品一般意義上的使用。特別是產品發明人已經采取了相應的保密措施情況下，這樣的反向工程行為顯然違反了民事行為的誠實信用原則，是不正當手段。

不得不承認有的反向工程涉及顯著投資并產生重大新信息，也許屬于合理使用的抗辯范圍。事實上，企業如果想要就彼此的產品進行反向工程，完全可以訂立交叉許可協議（cross-licensing agreement）。[24]這當然涉及交易成本，因此，反向工程應該被完全禁止，還是有所限制需要進一步討論，但是，在商業秘密中反向工程的合法化必將對創新激勵造成損害。

3．賠償標準過低對創新激勵的影響

3．1 知識產權的賠償標準

   侵權損害賠償是追究知識產權侵權行為最主要的民事責任之一,是知識產權法的一項重要法律制度,也是體現知識產權保護水平高低的判斷標準之一。根據我國現行知識產權法律法規和司法解釋，知識產權侵權損害賠償主要包括以下幾種標準：

（1）   按照權利人所受到的實際損失賠償；

（2）   按照侵權人的非法獲利賠償；

（3）   專利侵權還可以參照專利許可費用的合理倍數確定；

（4）   權利人損失、侵權人獲利、專利許可費的合理倍數都不能確定或以此確定明顯不合理的，法院始能使用酌情確定賠償數額。關于酌定賠償的數額，商標權、著作權和商業秘密都明確規定了50萬元以下，專利法經過修改后酌定賠償的標準為1萬元以上100萬元以下。

從理論上講，除了懲罰性賠償原則以外，我國現行知識產權賠償標準似乎比較完善合理。但是實踐中，絕大多數原告的損失證明難以提供，原告對其享有知識產權的產品所應當占有的市場份額通常無法計算，利潤的下降即使是由于侵權因素造成的，法院也會考慮其他因素。例如廣州食品添加劑技術開發公司訴廣東省妙奇食品添加劑有限公司侵犯商業秘密一案，原告提交審計報告證明侵權產品出現后損失為4099160元，法院認為利潤的減少既有被告侵害的因素，亦有原告經營管理、市場變化、社會經濟環境等因素，沒有支持原告的訴訟請求，而酌定賠償金額為300000元。[25]

至于被告的獲利，更是難以證明。多數被告沒有嚴格財務制度，銷售憑證不齊全，此外，取得被告的銷售證據也非常困難。證據保全的實際效果也很差，由于法院在證據保全主要采取責令被告提交的方式，很多被告不提供帳冊或者提交給法院的財務賬冊的真實性和完整性都難以確認。[26]近年來，一些法院在證據保全上更加嚴格，原告申請保全被告銷售憑證，需要在申請時表明選擇被告非法獲利的賠償標準，以提高證據保全的效力。如果證據保全的賬冊不齊全而是虧損，原告豈不是得不到任何補償？

酌情確定賠償額實際成為絕大多數知識產權案件的賠償標準。據統計，廣州市中級人民法院在2002年到2003年度審理知識產權侵權案中認定被告侵權的案件超過90％是用酌情定額賠償方法確定賠償額。四川省1998年至2002年全省法院共受理一、二審知識產權案件404件，審結397件，其中在知識產權侵權賠償案件中90％的案件都是采用酌情定額賠償方法確定賠償額。[27]中國知識產權司法裁判網所公布的判決書絕大部分是以酌情確定賠償數額。[28]這就意味著，90%的知識產權原告所獲得的賠償沒有超過50萬元或者100萬元。這就是目前我國知識產權賠償問題的現狀。

我們注意到，知識產權賠償數額較低的問題已經引起有關司法部門的重視。濟南市中級人民法院審理一個專利侵權案時有了突破性的做法。法院認為“依照最高人民法院法釋[2001]33號《關于民事訴訟證據的若干規定》第七十五條的規定，有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立。訴訟中，原審法院依法裁定對帥佳公司和西貝樂公司生產、銷售被控侵權產品的帳冊進行證據保全，但兩被告拒絕提供，故推定九陽公司和王旭寧要求帥佳公司和西貝樂公司賠償經濟損失300萬元的主張成立”。[29]

2009年，《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》特別強調“增強損害賠償的補償、懲罰和威懾效果，降低維權成本，提高侵權代價。在確定損害賠償時要善用證據規則，全面、客觀地審核計算賠償數額的證據，充分運用邏輯推理和日常生活經驗，對有關證據的真實性、合法性和證明力進行綜合審查判斷，采取優勢證據標準認定損害賠償事實。積極引導當事人選用侵權受損或者侵權獲利方法計算賠償，盡可能避免簡單適用法定賠償方法。對于難以證明侵權受損或侵權獲利的具體數額，但有證據證明前述數額明顯超過法定賠償最高限額的，應當綜合全案的證據情況，在法定最高限額以上合理確定賠償額。除法律另有規定外，在適用法定賠償時，合理的維權成本應另行計賠。適用法定賠償時要盡可能細化和具體說明各種實際考慮的酌定因素，使最終得出的賠償結果合理可信。根據權利人的主張和被告無正當理由拒不提供所持證據的行為推定侵權獲利的數額，要有合理的根據或者理由，所確定的數額要合情合理，具有充分的說服力。注意參照許可費計算賠償時的可比性，充分考慮正常許可與侵權實施在實施方式、時間和規模等方面的區別，并體現侵權賠償金適當高于正常許可費的精神。”

3．2 賠償標準太低對創新激勵的消極影響

1）侵權企業所承擔的經濟責任低于許可或者研發費用，增長侵權誘因。

從侵權的投入產出分析，侵權人侵權的成本不高，不利于預防和制止侵權人同類侵權行為的再度發生。廣州互易科技有限公司侵犯計算機軟件案就是一個顯著的例子。2005年1月4日，廣州市工商行政管理局天河分局天河工商所查獲該公司使用安裝使用盜版的Adobe系列計算機軟件23套，并于2005年1月20日作出刪除盜版軟件，罰款15000元的行政處罰。如此小的罰款金額并沒有真正制止侵權行為，于是奧多比訴訟到法院。2005年11月17日法院在證據保全時，發現該公司依然使用Adobe盜版軟件8套。[30]

在知識產權訴訟中，一邊應訴一邊侵權的情況比比皆是。但是如果提高賠償金額，加大保護力度，就能達到徹底制止侵權的效果。筆者在10多年前代理的廣東電纜附件廠訴佛山高連電纜附件有限公司侵犯商業秘密一案，法院判決賠償900萬元，最后侵權企業被查封執行[31]。侵權行為被完全制止，權利人也得到了充分補償。但是這樣的賠償案例迄今在我國知識產權屈指可數。

2）維權增加企業成本和負擔，影響企業創新開發投入。

知識產權維權成本之高，使國內外的權利人都望而卻步。知識產權的維權費用主要體現在以下：一是知識產權的取得成本，前面已有所論述；二是調查成本；三是律師費用；四是訴訟費用；五是時間成本，知識產權案件在一、兩年以上才作出判決的非常普遍。除此之外，在各類知識產權訴訟中還有必須的各種公證費、翻譯費、鑒定費等等。知識產權維權成本往往是其他案件的5-10倍之多。雖然法律規定維護權利的合理費用可由侵權人來承擔，但是很多案件最后所獲得的賠償根本不足以支付維權費用。此外，法院在認定合理費用時也沒有充分考慮原告的利益和實際支出。

知識產權維權的本意是維護權利，打擊侵權，但事實上權利人沒有從維權途徑補償到損失，反而增加了成本和負擔。對于開發性的創新企業和個人來講，增加維權成本只能減少開發投入。

3）權利人得不到合理補償，損害發明人的創新積極性，不利于鼓勵創新。

我國的知識產權司法保護方面，法院一直被詬病“保護力度不夠”， “贏了官司輸了錢”，而要“加大知識產權的司法保護力度”其直接反映就是賠償額的提高。[32] 知識產權雖然侵權普遍，但是調查取證卻很艱難。比如，使用盜版如此普遍，但要取得符合法律規定的證據并不容易，在訴訟中要得到具有威懾作用的賠償金額也不可能。互易科技使用盜版一案中，在賠償問題上法院判決認為“未經許可使用軟件復制品給計算機軟件著作權人造成的損失大致相當于其正常許可使用、銷售該軟件的市場價格，故被告的賠償數額應以涉案23套軟件的同期市場價格為基準”。[33]即使這樣，如果加上維權成本，權利人的利益也無法得到完全補償。

作為民族軟件一面旗幟的金山公司認為“在殘酷的競爭中，最大的敵人并不是微軟這樣的大公司，而是盜版”。[34]2004年初，與盜版戰斗了17年的金山宣布轉型，為什么要從它最熟悉的領域逃離？中國當時有近4000萬臺PC的保有量，居然養不活一家通用軟件廠商。“日本是知識產權保護最完善的國家，是全球最大的市場之一，金山毒霸在日本市場的成敗將會直接影響到金山公司全球化的戰略。”[35] 從金山轉型后首先高調進入日本市場的理由足以見得中國知識產權保護不力對建立創新經濟、發展民族產業的影響。

4．小結

大力創新才能形成自主知識產權，知識產權制度又是確認創新、保護創新、促進創新的重要手段。知識產權是一把雙刃劍，運用得不好不僅不能保護創新，還可能阻礙創新。現行中國知識產權立法和執行中的一些制度因為缺乏合理性、公正性和現實性給創新激勵帶來的消極影響是顯而易見的。因此，知識產權制度的完善與建立，必須符合國家當前的經濟目標，從而使知識產權促進社會進步、技術創新，并最終建設一個創新型國家。

參考文獻：

 

[1]陳汝明:“美國專利制度之理論與實踐”，載于《專利商標法選論》，國立臺灣大學法學論叢（13），國立臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯，1977年版第九頁。三個國家就是美國、德國和日本。

 

[1] Council on Competitiveness, “Intellectual Property & Innovation: Repot of the June 192003Forum on the Technology and Innovation” at http://www.tech-forum.org/ 2007-9-15瀏覽

[1] 董炳和，論增強自主創新能力與我國知識產權保護制度的完善，《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2006年第3期，第25-31頁

[1] 吳漢東，中國知識產權法制建設的評價與反思，http://www.iprcn.com/IL_Lwxc_Show.aspx?News_PI=1981 2012年11月9日瀏覽

[1] 蔣坡，《知識產權管理》，北京市：知識產權出版社2007年3月出版，第57頁

[1] Lionel Bently and Brad Sherman, Intellectual Property Law, Oxford University Press Inc., New York, 2001, P309-310

[1] http://www.taobiaow.com/zhuanli/zhuanliguojishenqing/2005/4/2005041102515173499.html 2007-9-16根據上述網頁資料編制，原始資料來源于世界知識產權組織官方網站http://www.wipo.int/pct/en/gazette/spec_issu/index.htm 。現行標準請參考各國官方網站。

^[1]國家知識產權局負責人就專利費用有關問題答中國政府網問，http://www.gov.cn/zwhd/2007-04/04/content_571807.htm  2007-9-15瀏覽

[1] 張樂，潘云鶴：降低專利申報費用 延長年費減緩時間，  http://www.zju.edu.cn/zdxw/jd/read.php?recid=15743  2007-9-15瀏覽

[1] 尹明善：專利收費太高不合理，《中華工商時報》2005年3月7日

[1]張樂，潘云鶴：降低專利申報費用 延長年費減緩時間，來源:新華每日電訊  http://www.zju.edu.cn/zdxw/jd/read.php?recid=15743  2007-9-15瀏覽

[1] 北京市立方律師事務所《中山市專利申請及調研工作總結報告》，2009年1月

[1] 焦洪濤，韓國專利費用制度改革新進展 2007-9-16

[1] Bently and Sherman, Intellectual Property Law, P311,OXFORD UNVERSITY PRESS,New York 2001

[1] 資料來自英國專利局網站

[1] 張韜略，英美和東南亞三國（地）專利制度歷史及其啟示，http://www.doc88.com/p-984346995904.html  2012年11月9日瀏覽。本段關于英美專利費用制度的介紹均參考了該文的資料。

[1]陳傳夫，歐盟計算機軟件法律保護政策對國際知識產權制度的影響，《圖書館》1999年第3期，第23-28頁

[1] Rohan Mishra，Reverse Engineering in Japan and the Global Trend Towards Interoperability，Murdoch University Electronic Journal of Law，Volume 4, Number 2 (June 1997)

[1] 威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納原著，金海軍譯，《知識產權法的經濟結構》，北京：北京大學出版社，2005年5月，468-471頁

[1] 和金生 王雪莉，論反向工程、技術創新與知識產權保護的協同發展，《軟科學》2006年20卷第3期 P102

[1]威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納原著，金海軍譯，《知識產權法的經濟結構》，北京：北京大學出版社，2005年5月，469-470頁

[1] 朱鋒，對企業技術秘密若干問題的探討，http://smbh.suzhou.gov.cn/news/bmj/2007/1/18/bmj-1-25-04-749.shtml 2007-9-16

[1]和金生 王雪莉，論反向工程、技術創新與知識產權保護的協同發展，《軟科學》2006年20卷第3期 P102

[1]威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納原著，金海軍譯，《知識產權法的經濟結構》北京：北京大學出版社，2005年5月，468-471頁

[1] （1999）粵法知終字第33號民事判決

[1]謝平，知識產權侵權案件的酌情確定賠償額，《司法理念與審判方式改革研究》（呂伯濤主編），北京：人民法院出版社，2005：336-347

[1]謝平，知識產權侵權案件的酌情確定賠償額，《司法理念與審判方式改革研究》（呂伯濤主編），北京：人民法院出版社，2005：336-347

[1] http://ipr.chinacourt.org/ 2007-9-17瀏覽

[1] （2007）魯民三終字第38號

[1] (2005)天法民四知初字第11號民事判決

[1] （1998）粵法知終字第28號

[1]謝平，知識產權侵權案件的酌情確定賠償額，《司法理念與審判方式改革研究》（呂伯濤主編），北京：人民法院出版社，2005：336-347

[1] (2005)天法民四知初字第11號民事判決

[1]萬中，“最大的敵人是盜版——小記求伯君”http://www.wanfangdata.com.cn/qikan/periodical.Articles/kjwc/kjwc2000/0001/000165.htm 2007-9-18瀏覽

[1]丁飛洋，金山公司投奔互聯網改頭換面 告別苦大仇深面孔，http://w.51sobu.com/new/content/200598251127609606245.html 2007-9-18瀏覽 

[1]陳汝明:“美國專利制度之理論與實踐”，載于《專利商標法選論》，國立臺灣大學法學論叢（13），國立臺灣大學法學叢書編輯委員會編輯，1977年版第九頁。三個國家就是美國、德國和日本。

[1] Council on Competitiveness, “Intellectual Property & Innovation: Repot of the June 192003Forum on the Technology and Innovation” at http://www.tech-forum.org/ 2007-9-15瀏覽

[1] 董炳和，論增強自主創新能力與我國知識產權保護制度的完善，《蘇州大學學報》（哲學社會科學版）2006年第3期，第25-31頁

[1] 吳漢東，中國知識產權法制建設的評價與反思，http://www.iprcn.com/IL_Lwxc_Show.aspx?News_PI=1981 2012年11月9日瀏覽

[1] 蔣坡，《知識產權管理》，北京市：知識產權出版社2007年3月出版，第57頁

[1] Lionel Bently and Brad Sherman, Intellectual Property Law, Oxford University Press Inc., New York, 2001, P309-310

[1] http://www.taobiaow.com/zhuanli/zhuanliguojishenqing/2005/4/2005041102515173499.html 2007-9-16根據上述網頁資料編制，原始資料來源于世界知識產權組織官方網站http://www.wipo.int/pct/en/gazette/spec_issu/index.htm 。現行標準請參考各國官方網站。

^[1]國家知識產權局負責人就專利費用有關問題答中國政府網問，http://www.gov.cn/zwhd/2007-04/04/content_571807.htm  2007-9-15瀏覽

[1] 張樂，潘云鶴：降低專利申報費用 延長年費減緩時間，  http://www.zju.edu.cn/zdxw/jd/read.php?recid=15743  2007-9-15瀏覽

[1] 尹明善：專利收費太高不合理，《中華工商時報》2005年3月7日

[1]張樂，潘云鶴：降低專利申報費用 延長年費減緩時間，來源:新華每日電訊  http://www.zju.edu.cn/zdxw/jd/read.php?recid=15743  2007-9-15瀏覽

[1] 北京市立方律師事務所《中山市專利申請及調研工作總結報告》，2009年1月

[1] 焦洪濤，韓國專利費用制度改革新進展， 2007-9-16

[1] Bently and Sherman, Intellectual Property Law, P311,OXFORD UNVERSITY PRESS,New York 2001

[1] 資料來自英國專利局網站

[1] 張韜略，英美和東南亞三國（地）專利制度歷史及其啟示，http://www.doc88.com/p-984346995904.html  2012年11月9日瀏覽。本段關于英美專利費用制度的介紹均參考了該文的資料。

[1]陳傳夫，歐盟計算機軟件法律保護政策對國際知識產權制度的影響，《圖書館》1999年第3期，第23-28頁

[1] Rohan Mishra，Reverse Engineering in Japan and the Global Trend Towards Interoperability，Murdoch University Electronic Journal of Law，Volume 4, Number 2 (June 1997)

[1] 威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納原著，金海軍譯，《知識產權法的經濟結構》，北京：北京大學出版社，2005年5月，468-471頁

[1] 和金生 王雪莉，論反向工程、技術創新與知識產權保護的協同發展，《軟科學》2006年20卷第3期 P102

[1]威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納原著，金海軍譯，《知識產權法的經濟結構》，北京：北京大學出版社，2005年5月，469-470頁

[1] 朱鋒，對企業技術秘密若干問題的探討，http://smbh.suzhou.gov.cn/news/bmj/2007/1/18/bmj-1-25-04-749.shtml 2007-9-16

[1]和金生 王雪莉，論反向工程、技術創新與知識產權保護的協同發展，《軟科學》2006年20卷第3期 P102

[1]威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納原著，金海軍譯，《知識產權法的經濟結構》北京：北京大學出版社，2005年5月，468-471頁

[1] （1999）粵法知終字第33號民事判決

[1]謝平，知識產權侵權案件的酌情確定賠償額，《司法理念與審判方式改革研究》（呂伯濤主編），北京：人民法院出版社，2005：336-347

[1]謝平，知識產權侵權案件的酌情確定賠償額，《司法理念與審判方式改革研究》（呂伯濤主編），北京：人民法院出版社，2005：336-347

[1] http://ipr.chinacourt.org/ 2007-9-17瀏覽

[1] （2007）魯民三終字第38號

[1] (2005)天法民四知初字第11號民事判決

[1] （1998）粵法知終字第28號

[1]謝平，知識產權侵權案件的酌情確定賠償額，《司法理念與審判方式改革研究》（呂伯濤主編），北京：人民法院出版社，2005：336-347

[1] (2005)天法民四知初字第11號民事判決

[1]萬中，“最大的敵人是盜版——小記求伯君”http://www.wanfangdata.com.cn/qikan/periodical.Articles/kjwc/kjwc2000/0001/000165.htm 2007-9-18瀏覽

[1]丁飛洋，金山公司投奔互聯網改頭換面 告別苦大仇深面孔，http://w.51sobu.com/new/content/200598251127609606245.html 2007-9-18瀏覽